Оглавление
Введение
. Общетеоретические вопросы экстерриториального действия норм иностранного права и его ограничения
.1 Понятие действия права, реализации права и юрисдикции и их соотношение
.2 Понятие экстерриториальности: действия права, реализации права и юрисдикции
.3 Понятие иностранного права и теоретические основы его восприятия (отражения) национальной правовой системой
. Механизм экстерриториального действия иностранного права и его ограничения в отдельных областях международного частного права
.1 Экстерриториальное действие иностранного права и его ограничение в коллизионном праве
.2 Экстерриториальное действие иностранного права и его ограничение в материальном регулировании
.3 Экстерриториальное действие иностранного права и его ограничение в международном гражданском процессе
Заключение
Библиография
Введение
Нужна помощь в написании диплома?
Мы - биржа профессиональных авторов (преподавателей и доцентов вузов). Сдача работы по главам. Уникальность более 70%. Правки вносим бесплатно.
Актуальность темы. Утверждение о стремительно набирающей обороты тенденции к взаимодействию, взаимоинтеграции правовых систем — как национальных между собой, так и системы международного права с национальными правовыми системами — сейчас, пожалуй, уже является общим местом, трюизмом. Подтверждением тому служит и концепция lex mercatoria (new law merchant, по К. Шмиттгоффу), и развитие мягкого права (здесь и далее курсив наш — Д.Ш.), и унификация права в рамках Европейского союза и других интеграционных объединений, и создание направленных на гармонизацию права доктринальных правовых разработок и «опционных инструментов», — словом, примеров более чем достаточно. Все они показывают, как различные правовые системы могут гармонично взаимодействовать друг с другом, имея единую цель — выработку оптимальной с их точки зрения модели правового регулирования соответствующих вопросов.
У этой тенденции есть и обратная сторона. Множество правопорядков устанавливают собственную экстерриториальную юридическую монополию, независимо от содержания как соответствующего иностранного, так и международно-правового регулирования. По существу, такого рода правовые — как законодательные, так подчас и судебные — решения отрицают транснациональный характер определенных отношений, императивно подчиняя их собственному праву. Разумеется, отдельные правовые системы не оставляют данную ситуацию без внимания и принимают меры, направленные либо на ограничение, либо на создание механизмов «нейтрализации» такой «принудительной» экстерриториальности иностранных правовых норм — как всех в целом, так и отдельных из них. Это влечет за собой неоднозначные, иногда фрагментарные, правовые результаты и выводы, требующие осмысления, как теоретической, так и практической разработки. право юрисдикция международный
Объектом настоящего исследования выступают общественные отношения, которые подвержены либо потенциально подвержены экстерриториальному правовому регулированию; национальные правовые нормы, имеющие экстерриториальный эффект, а также наделяющие другие правовые нормы таковым; правовые нормы, направленные на ограничение экстерриториального действия иностранных правовых норм; практика применения таких норм.
Цель исследования заключается в описании механизма экстерриториального действия иностранных правовых норм и механизма ограничения такого действия в различных отраслях международного частного права.
Для достижения обозначенной выше цели нами поставлены следующие задачи исследования:
) установить содержание понятий действия права, реализации права и юрисдикции;
) охарактеризовать понятия экстерриториальности и территориальности, в том числе применительно к действию и реализации права и юрисдикции;
) проиллюстрировать возможные варианты восприятия иностранного права национальной правовой системой, в том числе его экстерриториальности;
) раскрыть и описать механизм экстерриториального действия иностранного права и его ограничения в коллизионном и материально-правовом регулировании в международном частном праве и в международном гражданском процессе.
Степень научной разработанности темы. С одной стороны, тема является чрезвычайно широко разработанной, с другой — не вполне. Рассматриваемая нами проблематика достаточно подробно исследовалась на русском языке А.В. Асосковым (в двух монографиях), А.А. Рубановым и — недавно — А.А. Самариным. Данному вопросу посвящены специальные исследования Д.В. Морозова и Е.Т. Усенко. В то же время вопрос экстерриториальности именно в сквозном контексте международного частного права и с учетом последних наработок отечественной доктрины и зарубежной практики не исследовался. Этот пробел мы постараемся восполнить.
Теоретическая основа работы. Теоретическую основу работы составили, в первую очередь, фундаментальные работы А.В. Асоскова, М.И. Бруна, А.Н. Жильцова, Л.А. Лунца, А.Н. Макарова и А.А. Рубанова. Кроме того, автор широко обращался к трудам специалистов в области общей теории права: С.С. Алексеева, В.И. Гоймана, В.С. Нерсесянца, Ю.Г. Ткаченко и др.
Методологическую основу работы составляет формально-юридический метод. Автором широко применялись сравнительно-правовой (функциональный и культурологический) и историко-правовой методы. Разумеется, использовались и общенаучные методы (формально-логические: анализ, синтез, индукция, дедукция, и пр.; диалектический; системно-структурный; пр.)
Нормативная и эмпирическая основа работы. Нормативную основу работы составляют нормативные правовые акты различных стран и не только — Российской Федерации, США, Великобритании, Франции, Германии, а также Европейского Союза. Эмпирическую основу работы составляет обширная прецедентная практика США и Великобритании по экстерриториальному применению иностранного права в первом случае и его блокированию — во втором.
Научная новизна исследования заключается в:
Нужна помощь в написании диплома?
Мы - биржа профессиональных авторов (преподавателей и доцентов вузов). Сдача работы по главам. Уникальность более 70%. Правки вносим бесплатно.
) классифицировании экстерриториального действия права на непосредственное и опосредованное;
) описании механизмов экстерриториального действия иностранного права и его ограничения с точки зрения новейшей доктрины международного частного права и различных подходов к нему;
) историческом описании феномена экстерриториальности действия права.
Структура работы. Структурно работа состоит из введения, двух глав, разделенных на три параграфа каждая, заключения и библиографии.
1. Общетеоретические вопросы экстерриториального действия норм иностранного права и его ограничения
Для того чтобы очертить предметные границы настоящего исследования, в первую очередь требуется определить содержание понятия действия права, попутно отграничив его от некоторых смежных категорий — таких, как реализация (применение) права и юрисдикция; затем же — установить критерии разграничения действия права на территориальное и экстерриториальное и содержательно описать каждое из данных подразделений. Кроме того, потребуется дать описание того, что — по крайней мере, в данном контексте — понимается под нормами иностранного права, а также установить их правовую природу. Всем этим вопросам и будет посвящена данная глава настоящей работы.
.1 Понятия действия права, реализации права и юрисдикции и их соотношение
Понятию действия права посвящены многочисленные теоретические работы, что, однако, не означает глубокой проработанности темы. Отчасти это обусловливается её характером, который, во-первых, является крайне комплексным, а во-вторых, производным от других общетеоретических проблем, таких как проблема природы правоотношения и проблема определения понятия права (онтологии права вообще). Отмечается, что «категория действия права есть та часть правоведения, в которой так или иначе фокусируются все иные проблемы юридической теории и практики». Следовательно, выбор той или иной методологии исследования, парадигмы правопонимания, исповедуемой ученым, существенно влияет на его результат.
Так, социологический (называемый в советской и отчасти в современной российской литературе «широким») и позитивистский (формально-юридический или — с неожиданными негативными коннотациями — «формально-догматический») подходы к праву концептуализируют действие права совершенно иначе. Если первый, понимаемый в действительно широком смысле, то есть как включающий и социологическое, и психологическое, и культурологическое понимание права, рассматривает действие права исходя из его социального контекста, некоторым образом подверженного правовому воздействию, то второй исходит из рассмотрения права как замкнутой нормативной логической системы, описывая все правовые явления, включая и действие права, с помощью собственного понятийного аппарата; внешние же к праву явления как бы «абсорбируются» правом в зависимости от того, обладают ли они юридически значимыми — с точки зрения самого права — характеристиками. Наиболее последовательно такой подход проводится Г. Кельзеном в его «чистом учении о праве», где право рассматривается как принудительный порядок, а государство — как его персонификация.
Не предрешая, да и не имея такой возможности, правильности того или иного подхода, оговоримся: в настоящей работе, исходя из её цели, мы будем по преимуществу исходить из формально-юридического подхода к праву, рассматривая его как нормативную систему, состоящую из общеобязательных предписаний, реализация которых гарантируется государственным принуждением. Это обусловлено, во-первых, объективной невозможностью рассмотрения в рамках исследования отраслевого характера столь комплексных и междисциплинарных вопросов, а во-вторых, нецелесообразностью такого рассмотрения с методологических позиций: prima facie взаимоисключающая методология либо требует синтетического (интегративного) подхода, разработка которого применительно к международному частному праву — предмет отдельной работы, либо приведет к эклектическим, внутренне рассогласованным выводам, не представляющим научной ценности.
Исходной точкой нашего дальнейшего рассуждения может послужить определение действия права как «информационного, ценностно-мотивационного и непосредственно регулирующего воздействия на общественные отношения в пределах определенного пространства, времени и круга лиц». Понятие действия права с формально-юридической точки зрения, однако, можно редуцировать до регулирующего воздействия на общественные отношения, поскольку «информационное» и «ценностно-мотивационное» воздействие права являются способами реализации социального и психологического механизмов правового регулирования соответственно, рассмотрение которых «выпадает» из позитивистской методологии права, а во-вторых, тем, что суждение «право действует в определенных пределах» с необходимостью вытекает из понятия права, регулирующего исключительно поведение людей, имеющее место в определенных пространстве и времени.
В таком подходе к определению действия права мы не одиноки: А.А. Рубанов писал, что, «как известно, действие права состоит в регулировании социальных отношений». Слова «как известно» указывают на самоочевидный с точки зрения их автора характер высказываемого им тезиса; таким же он представляется и нам. Более широкого подхода придерживается С.С. Алексеев, определяя действие права как «пути и формы влияния права на общественные отношения, а также способы реализации юридических норм в практической деятельности людей и общественных образований». Иначе говоря, С.С. Алексеев включает в понятие действия права еще и его реализацию. То, насколько такой подход можно считать обоснованным, будет рассматриваться далее.
Рассмотрение вопроса о действии права будет, однако, неполным без уяснения, в чем же выражается такое действие, или, иными словами, каков результат регулирования правом общественных отношений. С формально-юридической точки зрения такое регулирование воплощается в правоотношениях. К понятию правоотношения существует два основных подхода: оно определяется либо как урегулированное нормами права общественное отношение, либо как юридическая форма общественного (фактического) отношения, особого рода юридическое (идеальное) отношение. В концентрированном виде эти два подхода сформулированы Ю.Г. Ткаченко, выделявшей «правоотношение-отношение» и «правоотношение-модель» общественного отношения, где первое соответствует понятию правоотношения как фактическому общественному отношению, урегулированному нормами права, а второе — юридической форме фактического отношения.
Первый подход, с нашей точки зрения, с формально-догматических позиций не выдерживает критики. Как отмечает В.А. Белов, он страдает общеметодологическим недостатком, характеризуемым им как «методологический тупик», из которого нет «логически безупречного выхода»: «невозможно соединить несоединимое, идеальное и реальное». Примечательно, что этот подход небезупречен и с точки зрения феноменологии права, когда право «коррелятивно акту сознания»; из этого вытекает вывод о том, что право «является элементом структуры сознания», то есть имеет идеальную природу, а следовательно, иным образом, нежели через сознание субъекта, минуя его, воплощаться в реальности не может. Следовательно, сама по себе правовая норма, без её восприятия человеком, не может воздействовать на фактические отношения. В то же время идеальная «модель», по терминологии Ю. Г. Ткаченко, возможного либо должного поведения возникает объективно, и только так, то есть как абстракцию, правоотношение и следует рассматривать, не впадая в методологические заблуждения.
Нужна помощь в написании диплома?
Мы - биржа профессиональных авторов (преподавателей и доцентов вузов). Сдача работы по главам. Уникальность более 70%. Правки вносим бесплатно.
Резюмируя, следует синтезировать упомянутое определение действия права и его результат: под действием права с формально-юридической точки зрения понимается регулирующее воздействие права на общественные отношения, воплощающееся в правоотношениях. Такие идеальные формы, составляющие содержание правоотношения, как субъективное право, т.е. мера («модель») возможного поведения лица с точки зрения объективного права, и юридическая обязанность, мера его должного поведения, описывают потенцию, возможную реальность, в модальностях возможного и должного. Когда эта потенция актуализируется, становится реальной, происходит реализация права, то есть воплощение установленной правом модели в действительность, её актуализация.
В литературе общепризнанным является деление форм реализации права по характеру правореализующих действий на следующие: 1) использование (реализация субъективного права — как своими действиями, так и через действия других лиц); 2) соблюдение (реализация юридического запрета, то есть юридической обязанности, состоящей в воздержании лица от совершения определенных действий); 3) исполнение (реализация юридической обязанности, состоящей в совершении активных действий); 4) применение («комплексная властная деятельность по реализации правовых норм, сочетающая в себе разные поведенческие акты»).
Стоит отметить, что в литературе встречается как подход, описывающий реализацию правовых норм (объективного права), так и утверждающий, что реализации подлежат лишь субъективные права, возникшие на их основании. Более распространен при этом первый из них. С формально-юридических позиций, однако, субъективные права или юридические обязанности возникают на основании норм права при наступлении определенных юридических фактов — следовательно, очевидно, что, реализуя субъективное право или юридическую обязанность, субъект тем самым реализует и «породившую» их норму. И наоборот: реализация нормы права, «породившей» субъективное право или юридическую обязанность, тем самым реализует и эти последние. Таким образом, невозможно «оторвать» субъективное право от породившей его нормы объективного права: реализуются они вместе.
Вернемся к поставленному выше вопросу: включается ли реализация права в понятие его действия? Или, иными словами, только то ли право действует, которое реализуется? Как отмечалось ранее, утвердительного ответа на этот вопрос придерживался С. С. Алексеев. Рассматривая действие права таким широким образом, получается, что право не действует во всех тех случаях, когда оно не реализуется. Мы, однако, не можем согласиться с этим выводом, и вот почему. Если исходить из посылки, принятой нами выше, что действие права представляет собой порождение им правоотношений, то реализация их содержания совершенно иррелеванта, поскольку имеет место уже после их возникновения и, более того, имеет такое возникновение своей необходимой предпосылкой. Следовательно, при формально-юридическом подходе действие права отнюдь не обязательно предполагает его реализацию.
Наша точка зрения также вполне допускает возможность неиспользования субъективного права в случае действия правовой нормы (объективного права): субъективные права (юридические обязанности) возникли — следовательно, право действует; их никто не использовал (не исполнял, не соблюдал) — следовательно, реализованы они не были. Резюмируем: действие права не предполагает его реализации.
Выше указывалось, что одной из форм реализации права, рассматриваемой как реализация именно норм права, является применение права. Правоприменение в литературе определяется по-разному, но по существу во всех случаях довольно сходно. Приведем определение С.С. Алексеева: правоприменение — это «властная индивидуально-правовая деятельность, которая направлена на разрешение юридических дел и в результате которой в ткань правовой системы включаются новые элементы — индивидуальные предписания».
Коль скоро эта деятельность — властная, возникает вопрос: является ли разрешение дела в порядке арбитража применением права? Ответ на него зависит от решения проблемы правовой природы арбитража. Теорий, объясняющих его правовую природу, как минимум три: 1) процессуальная (юрисдикционная); 2) материальная (договорная); 3) смешанная (гибридная). Из этих теорий «наиболее реалистичной» является смешанная, постулирующая сочетание в феномене арбитража некоторых материально-правовых и процессуально-правовых элементов. Отмечается, что этот — смешанный — подход, будучи распространенным также и на арбитражные соглашения, «в наибольшей степени отражает практику, которой следуют арбитры и суды именно такой подход является наиболее современным и правильным по своей сути». В рамках юрисдикционной теории совершенно очевидно, что арбитраж, будучи юрисдикционным учреждением, производным от государственной власти, осуществляет правоприменение.
Этот вывод экстраполируется через процессуальные элементы арбитража, признаваемые смешанной теорией, и на последнюю. Неоднозначен он лишь применительно к договорной теории, а также к теории «делокализованного арбитража»; поскольку, однако, исследование этой проблемы не является предметом настоящей работы, мы будем конвенционально исходить из смешанной теории, руководствуясь перечисленными выше доводами — в первую очередь, тем, что она точнее остальных отражает действительное положение дел. Следовательно, надлежит заключить: состав арбитража в конкретном деле осуществляет правоприменение. Подведем итог: под применением права (формой его реализации) следует понимать принудительно-властную деятельность уполномоченных на то субъектов, направленную на разрешение конкретных дел в соответствии с нормами права, результатом которой является индивидуально-правовой акт. Из этого определения мы и будем исходить в дальнейшем.
Понятие применения права имеет тесные связи с понятием юрисдикции, используемым в литературе очень часто, но без каких-либо уточнений относительно его содержания. Исследователи указывают, что юрисдикция является тесно взаимосвязанным с государственным суверенитетом явлением, явлением, «производным» от него, «жизненно необходимым и определенно центральным признаком государственного суверенитета». Все эти тезисы, очевидно, верные; хотелось бы, однако, ко всему этому добавить, что речь здесь следует вести о внутреннем проявлении государственного суверенитета. Все эти утверждения можно считать практически общепризнанными. Увы, того же нельзя сказать относительно подходов к определению юрисдикции, представленных в литературе. Самое короткое знакомство с ними позволяет выделить два направления: во-первых, понимающее юрисдикцию широко (в широком смысле); во-вторых, понимающих её узко (в узком смысле).
Юрисдикцию в широком смысле определяют как «сферу суверенной власти государства по законодательству, суду, управлению». Отмечается «двусмысленность» понятия юрисдикции, которое включает в себя и полномочия принимать законы, и полномочия исполнительной власти на физическое вмешательство, и полномочия «судов государства на слушание дел, касающихся каких-либо лиц, собственности или событий». Рассматриваемая в таком ключе юрисдикция включает в себя как полномочия на издание правовых норм, то есть их введения в действие, так и на их применение. Некоторые авторы прямо отмечают эту особенность. Нетрудно также заметить, что понимаемая таким образом юрисдикция вполне может быть классифицирована в соответствии с теорией разделения властей на юрисдикцию законодательную, исполнительную и судебную в зависимости от осуществляющей её ветви власти.
Сходный подход в американской литературе нашел отражение в трехуровневой теории юрисдикции. В рамках этой модели выделяют: 1) jurisdiction to prescribe (prescriptive jurisdiction) — юрисдикция предписывать, то есть устанавливать правовые нормы; 2) jurisdiction to adjudicate — юрисдикция рассматривать правовые споры; 3) jurisdiction to enforce (enforcement jurisdiction, или power to enforce) — юрисдикция принудительно исполнять решения. Во многом эти виды юрисдикции пересекаются с законодательной, судебной и исполнительной юрисдикцией соответственно. В то же время существуют случаи, когда исполнительные органы разрешают дела и устанавливают правовые нормы, равно как и судебные органы в некоторых государствах устанавливают правила поведения. Следовательно, эти классификации совпадают не полностью.
Несмотря на привлекательность этой prima facie стройной модели, многие авторы не соглашаются с такой широкой трактовкой понятия юрисдикции. Это и неудивительно: такой подход ведет к размыванию границ между понятиями юрисдикции и государственной власти вообще. Не вполне ясно, в чем ценность сепаратного от понятия государственной власти понятия юрисдикции — оно ничего не объясняет, не прибавляет никакого нового знания, не характеризует некоторое иное, нежели государственная власть, понятие.
Согласно С.В. Черниченко, юрисдикция — это «облеченная в правовую оболочку возможность государственного принуждения». В таком контексте под осуществлением юрисдикции, по сути, будет пониматься лишь деятельность принудительного характера, то есть правоприменительная, причем осуществляемая любыми государственно-властными органами. Правотворческая деятельность из осуществления юрисдикции, по-видимому, исключается. Отмечается, что «во внутригосударственной сфере термин «юрисдикция», как правило, воспринимается в контексте деятельности судебных органов, обозначая их полномочия по рассмотрению <…> той или иной категории дел». И.С. Перетерский писал, что юрисдикция означает «разрешение конфликта или применение надлежащей властью установленных правил». Прямо против широкого подхода к определению юрисдикции выступал В.И. Степаненко, понимая под ней лишь компетенцию судебных и иных правоприменительных органов. Л.А. Лунц вообще отождествлял юрисдикцию с подсудностью, употребляя слово «юрисдикция» в кавычках.
Ограничение понятия юрисдикции правоприменительной деятельностью, а то и вовсе деятельностью судебной, следует рассматривать как узкий подход к пониманию юрисдикции. Широкий подход, очевидно, доминирует в сфере международного публичного права. Наиболее же узкое понимание юрисдикции, ограничивающее её сферу лишь вопросами подсудности, доминирует в науке международного частного права, в международном гражданском процессе. В этом контексте понятие юрисдикции равнозначно понятию «международная подсудность». Под «конфликтом юрисдикций» же (conflict of jurisdictions), противопоставляемым коллизии (конфликту) законов (правовых систем; conflict of laws), в международном частном праве понимается именно конфликт компетенции судебных систем различных государств, претендующих на рассмотрение конкретного дела. Именно из такого понимания юрисдикции исходят и, например, параллельные конвенции о юрисдикции и приведении в исполнение иностранных судебных решений (Брюссельская 1968 года и Луганская 1988 года) и Регламент Европейского союза Брюссель I. В рамках этого подхода мы и будем рассматривать юрисдикцию в дальнейшем.
Нельзя, однако, не отметить, что во множестве работ термин «юрисдикция» употребляется в широком смысле. Юрисдикция, рассматриваемая в таком ключе, предполагает не только применение права, но и установление правовых норм, включая определение пределов их действия (в том числе того, экстерриториально ли такое действие). Таким образом, юрисдикция в широком смысле включает в себя определение пределов действия (в том числе в пространстве) правовых норм, тогда как в узком смысле — нет.
Нужна помощь в написании диплома?
Мы - биржа профессиональных авторов (преподавателей и доцентов вузов). Сдача работы по главам. Уникальность более 70%. Правки вносим бесплатно.
Тем не менее даже узкое понимание юрисдикции тесно связано с действием права, в том числе экстерриториальным. Именно правоприменительный орган определяет, какие нормы права являются применимыми к тому или иному отношению. Иными словами, в зависимости от определения юрисдикции в узком смысле властно разрешается вопрос о том, какие именно правовые нормы распространяют своё действие на определенные отношения. Вопрос о юрисдикции предшествует вопросу о применимом, то есть распространяющем свое действие на определенные отношения, праве. Следовательно, эта проблема не может быть проигнорирована в рамках рассмотрения вопроса о действии права — зачастую именно её разрешение непосредственно определяет ответ на вопрос о том, какое право является действующим — во всяком случае, с точки зрения правоприменительного органа, — а какое — нет.
.2 Понятие экстерриториальности: действия права, реализации права и юрисдикции
Не будет преувеличением сказать, что вопросу об экстерриториальном действии некоторых правовых норм международное частное право как наука обязана своим существованием. Разумеется, последнее занимается не им одним, но большая часть подлежащих разрешению в его рамках проблем, если не все, в той или иной степени вызваны именно феноменом экстерриториальности действия определенных правовых норм.
Для начала следует разобраться с некоторыми терминологическими нюансами, а именно с тем, являются ли понятия экстерриториальности и экстратерриториальности тождественными. В одной из новейших работ по данному вопросу отмечалось, что в зарубежной литературе эти понятия в некоторых случаях разграничиваются: экстерриториальность понимается как действие дипломатических иммунитетов в соответствии с международным правом, а экстратерриториальность — как любое распространение действия и применения правовых норм за пределы границ определенного государства. Иными словами, при такой постановке вопроса экстерриториальность отождествляется с «правом экстерриториальности».
В то же время совершенно очевидно, что это лишь частный случай распространения действия норм отечественного права за пределы территории государства. По этим причинам множество исследователей рассматривают экстерриториальность и экстратерриториальность как абсолютно тождественные понятия. Л.А. Лунц считал термин «экстерриториальность» не более чем сокращением от «экстратерриториальности». Именно так будет пониматься соотношение понятий экстерриториальности и экстратерриториальности и в настоящей работе.
Человечество не сразу пришло к идее о том, что право может действовать территориально, распространять свое действие только на определенную территорию: «принцип территориального права и суверенитета в Древнем мире был неизвестен». Первоначально право мыслилось как нечто, прикрепленное к людям — его носителям. Суверенитет «не ассоциировался с господством над территорией. Это был племенной суверенитет». Между «суверенными» племенами, однако, существовали определенные отношения, «породившие» международное частное право, оформившиеся в такие институты, как мена, экзогамия и гостеприимство. Это не могло не порождать проблему взаимодействия «персональных» правовых систем участников таких отношений. Первобытным аналогом персонального статута было воплощение первобытного коллектива в тотеме. Этот тотем воплощал и племенное право, повсюду следовавшее за его носителем. В этом усматривают «самые ранние следы экстерриториальности».
Отмечается, однако, что «международное частное право не могло возникнуть в древности. Не говоря уже о народах теократических — Египтянах, Индусах, Евреях, ни Греки, ни даже Римляне не возвысились до признания личности иностранца». Действительно, египтяне рассматривали все иностранцев как «нечистых», предоставляя им возможность жить в относительно уединенных эксклавах, таких как греческая колония Навкратис или «лагерь тирян» (финикийцев-выходцев из города Тир) в Мемфисе, руководствуясь своим собственным правом. У вавилонян, впервые, по-видимому, учредивших институт специальных судей, рассматривающих споры, в которых участвовали исключительно иностранцы, этот подход проявился совершенно иначе: хотя они и приветствовали чужих богов и судебные решения, вынесенные от их имени, их право на иностранцев не распространялось — они, по-видимому, были готовы скорее «исключить их из-под собственной священной юрисдикции, чем позволить им пользоваться ею». Специальные суды создавались и в более позднее время другими народами — такими как греки (полемарх) и римляне (претор перегринов, praetor peregrinus); еще даже в самом недавнем времени находились примеры таких «смешанных» судов.
Помимо специальных чиновников, рассматривающих споры с участием иностранцев, греки и римляне учредили и институт покровительства местных граждан над иностранцами. Иностранцы в Древней Греции именовались метеками и находились под покровительством специального лица, назначавшегося либо «принимающим» государством, либо государством происхождения метека — проксены. Данный институт в целом назывался проксенией. В Древнем Риме же аналогичное учреждение называлось патронатом, отношения между клиентом-иностранцем и патроном-римлянином — патронатом и клиентелой.
Все приведенные факты ясно свидетельствуют о том, что феномен экстерриториальности существовал уже на самых древних этапах истории человечества. Кроме того, говорить о том, что международного частного права в ту эпоху не существовало и существовать не могло, было бы, по-видимому, преждевременно: отмечается, что именно тогда в практике зародились такие коллизионные привязки, как lex loci contractus и lex domicilii; кроме того, отмечается существование в Древнем Египте «имплицитных» коллизионных норм — как, например, норма, согласно которой договор регулировался тем правом, на языке которого он написан. Имелись коллизионные нормы и в Ветхом Завете. Суммируя сказанное выше, следует заключить, что в Древнем Мире существовал как феномен экстерриториальности, так и коллизионные нормы.
Древний Рим же подошел к коллизионному вопросу другим путем — не через формулирование коллизионных норм и разграничение пределов действия правовых норм в пространстве и по кругу лиц, но посредством создания автономной правовой системы, регулирующей отношения всех лиц — права народов, jus gentium.
Науки же международного частного права, очевидно, к тому моменту существовать не могло. Л.А. Лунц отмечал, что для её возникновения нужны, во-первых, интенсивный торговый оборот, а во-вторых, объективные различия правопорядков; более того, эти предпосылки хотя и «необходимы, но не всегда достаточны». Культурные факторы (отрицание иностранного права) и фактическое удовлетворение практической потребности в разрешении коллизионного вопроса через применение норм jus gentium, то есть методом материально-правовой унификации, не позволили науке международного частного права возникнуть. В её соответствующая проблематика не разрабатывалась, коллизионная проблема не осмыслялась, коллизионный вопрос, соответственно, не ставился.
Таким образом дело обстояло до конца XII века — расцвета школы глоссаторов. Впервые коллизионный вопрос был поставлен, как указывается в литературе, неким магистром Алдриком — либо, как указывается некоторыми другими исследователями, неизвестным глоссатором в глоссе Аккурсия. Как бы там ни было, наиболее известна именно постановка коллизионной проблемы в глоссе Аккурсии (glossa ordinaria) применительно к делу о болонце в Модене (quod si Bononiensis). Автор глоссы привел совершенно не относящийся к делу текст конституции императоров Грациана, Валентиниана и Феодосия 380 года «Об утверждении веры в Святую Троицу» (именуемой на латыни Cunctos populos — по первым словам текста конституции), вывел из него, что власть правителей распространяется только на подвластных — а следовательно, и право, издаваемое ими, — и применил этот вывод к казусу, заключив, что законам Модены болонец не подвластен. В дальнейшем вопросы конфликтного права рассматривались именно при комментировании этой глоссы.
Вопрос о разграничении действия различных статутов был, по сути, вопросом о том, действуют ли те или иные из них за пределами собственной территории, то есть имеют ли они экстерриториальное действие (эффект). Прямо же, однако, он был сформулирован лишь Бартолом — «простирают ли статуты свой эффект за пределы территории?»; сам же он на него и ответил — «одни — простирают, другие — нет». Он попытался выработать общий принцип решения коллизионного вопроса посредством классификаций, породив тем самым проблему «атрибутации» статута — от того, в какую классификационную группу, «коробку» следует «положить» закон, будет зависеть вопрос о том, имеет ли он экстерриториальный эффект. Эта методология атрибутации статутов имела основанием их разделение на вещные (реальные) и личные (персональные), к чему потом добавилась категория смешанных статутов (у Б. ДАржантре — таких, которые говорят и о лице, и о вещи, и характеризуемых в целом как имеющие тот же эффект, что и реальные статуты; у голландских статутариев же — статутов, говорящих о форме юридического акта). Этот классификационный метод и лёг в основу теории статутов, господствовавшей в Европе до второй четверти XIX столетия, когда её в 1841 году «разгромил» К. Вехтер.
Бартол, однако, еще не формулирует понятия эффекта закона или, иначе говоря, действия права — он не разграничивает вопрос эффекта закона (статута) от вопроса о его объекте. Разграничил эффект и объект закона лишь Павел Фут в XVII веке. Формулирование понятия эффекта закона (статута) позволяет сформулировать первый исторический подход к определению того, что же понимается под экстерриториальным действием (эффектом) права. Экстерриториальное действие закона — это такое его действие, которое распространяется за пределы территории суверена, издавшего закон (принявшего правовую норму). В основном именно таким же образом понимается экстерриториальное действие права и настоящее время. В то же время само понятие экстерриториального действия права критикуется — по той причине, что правовая норма локализации не поддается, а следовательно, невозможно определить и то, где она «действует». В таком контексте, несмотря на предполагаемую невозможность конструирования понятия экстерриториального действия права, вполне допустимо экстерриториальное его применение — постольку, поскольку установить местонахождение правоприменителя вполне возможно, тем паче когда этот правоприменитель облечен публично-властными полномочиями.
Вернемся к вопросу о невозможности локализовать действие права. В таком контексте с этим невозможно согласиться: если руководствоваться тестом поведения, то такая локализация вполне допустима — право действует там, где его предписания распространяются на поведение определенных субъектов права. Очевидно, что поведения вне определенного пространства не существует. Вопрос в том, как конкретно локализовать само поведение в каждом конкретном случае. Здесь мы возвращаемся к высказанному выше тезису: субъекты права не могут действовать вне пространства. Если акт имеет место на территории, являющейся пространством действия правовой нормы, то такая норма распространяет действие на этот акт. Именно такое действие права является территориальным; именно таким образом, с нашей точки зрения, и следует ее характеризовать.
Деление права на территориальное и экстерриториальное представляется дихотомическим: в одном случае утверждается наличие некоего признака (здесь — территориальности действия права), в другом, напротив, наличие того же признака отрицается. С этих позиций и следует подойти к определению экстерриториальности действия права. Его обычно определяют как такое действие, «когда законом признается возможность применения юридических норм данного государства к гражданам и организациям, находящимся за границей». «За границей» — значит за пределами государственной территории. Но ведь и в пределах этой территории такие нормы действуют и должны применяться. Следовательно, экстерриториальное действие — это действие, которое не ограничено пределами определенной территории.
Нужна помощь в написании диплома?
Мы - биржа профессиональных авторов (преподавателей и доцентов вузов). Сдача работы по главам. Уникальность более 70%. Правки вносим бесплатно.
Иными словами, в таком случае вопрос, распространяется ли действие права на определенное поведение, решается не исходя из того, где имеет место поведение, а исходя из некоторых иных критериев. Примером такого иного критерия может быть вышеупомянутый тест эффекта. Разумеется, и здесь есть некоторая связь с территорией, но совершенно иного характера: сами отношения имеют место за рубежом, и локализуется, соответственно, не поведение, но его эффект; т.е. связь поведения с территорией здесь не непосредственная, но опосредованная эффектом этого поведения на соответствующую территорию. Классический пример экстерриториального действия права — распространение действия персонального статута лица за пределы территории, с которой его правовая личность признается наиболее связанной. Именно в таком ключе вопрос экстерриториальности ставился и разрешался, в частности, в теории статутов.
В теории международного частного права Э. Цительманном предлагался международно-правовой универсалистский подход, по которому все коллизионные решения могут быть выведены из двух начал международного права: начала территориального верховенства государства (его предписания распространяются на подвластную ему территорию) и начала его персонального верховенства (его предписания действуют в отношении лиц, имеющих его национальность, например, граждан). Таким же образом — как территориальный принцип и национальный принцип — эти начала формулируются и в современной литературе; в американской литературе к ним иногда добавляется «принцип эффекта» (или, точнее говоря, принцип последствий; effects principle), на чем право США основывает «тест эффекта». Принцип эффекта довольно сходен с пассивным персональным принципом уголовной юрисдикции. В таком контексте национальный принцип — это та самая опора экстерриториальности в международном праве.
В то же время обычно термин «экстерриториальность» употребляется применительно к регулированию, пределы которого не основаны ни на национальном, ни на территориальном принципе. Исходя из данного нами выше характеристики экстерриториального действия, следует заключить: и регулирование, основанное на национальном принципе, является экстерриториальным. Дело в том, что оно при этом является и допустимым. Экстерриториальное же действие норм права, которое не обосновывается национальным принципом, допустимым не признается. Из всего сказанного выше вытекает, что экстерриториальное действие права — это не такое его действие, которое распространяется за пределы территории, подвластной субъекту правотворчества, а действие права, пределы которого определяются не на основании территориального принципа либо не исключительно на таком основании (в том числе на основании национального принципа). Таким образом, эта классификация — дихотомическая.
В таком случае экстерриториальное применение права — это применение права, имеющее результатом издание индивидуального правового акта, обязательность которого не ограничена определенной территорией. Это, разумеется, не означает, что эта обязательность является неограниченной: пределы такой обязательности лишь определяются иным образом, нежели территориальный. Экстерриториальная юрисдикция же в широком смысле включает в себя и экстерриториальное действие права, и экстерриториальное его применение; в узком (экстерриториальная юрисдикция разрешать споры (jurisdiction to adjudicate)) — определение международной подсудности по иным основаниям, нежели территориальный принцип (нахождение субъектов или совершение ими действий на определенной территории). И хотя в литературе об «экстерриториальной юрисдикции» обычно говорят тогда, когда такая юрисдикция не основывается ни на территориальном, ни на национальном принципах, юрисдикцию, основанную на последнем, также следует отнести к экстерриториальной, поскольку она базируется на ином, нежели территориальный, критерии.
Отметим, что поскольку от того, какой именно орган будет разрешать тот или иной спор, осуществлять правоприменение вообще, зависит и определение применимого, то есть распространяющего свое действие на определенные отношения с точки зрения такого органа, права (в частности, национальный суд применяет коллизионные нормы lege fori), постольку решение вопроса о юрисдикции (конфликта юрисдикций) с неизбежностью влечет за собой и решение вопроса о том, какое право будет признаваться действующим в данном конкретном случае. Иными словами, юрисдикция влияет на действие права. Это было особенно ярко отмечено А. Эренцвейгом в его теории lex fori in foro proprio.
Вернемся к характеристике действия права. Как и любая другая дихотомическая классификация, разделение действия права на территориальное и экстерриториальное страдает определенным недостатком: отрицая наличие определенного признака, она тем самым, однако, никак позитивно не определяет содержание понятий, входящих в описываемую негативно классификационную группу. Именно по этой причине следующим шагом должна быть, в свою очередь, классификация экстерриториального действия права. Такая классификация недавно была осуществлена А.А. Самариным. Согласно этой классификации экстерриториальное действие права, имеющего государственное происхождение, делится на: 1) экстерриториальное действие отдельных юридических норм; 2) правоприменительное признание субъективных прав; 3) признание документов и результатов нотариального правоприменения; 4) экстерриториальность правоприменительных решений иностранных судов. При этом автор сразу же делает оговорку, что «следует различать» экстерриториальное признание иностранных судебных решений и их исполнение, с одной стороны, и признание иностранного права и его применения — с другой.
С последним тезисом невозможно не согласиться: совершенно очевидно, что это не одно и то же. При этом под признанием права А.А. Самариным понимается «пассивная позиция» «в плане одобрения правового статуса иностранного лица», а под применением — «активная деятельность правоприменительных органов». Очевидно, применение права предполагает его признание. Вывод о том, что применяется нечто, что не признается, был бы абсурдным. Не вполне, однако, ясно, в чем заключается критерий деления: сам автор это нигде не формулирует. Да и классификация ли это? Охватывает ли она все явления, означенные автором? Куда отнести признание, допустим, правоприменительных решений не судов и не нотариусов, а органов исполнительной власти — в признание документов? Но ведь это не простые документы, а правоприменительные акты. Или в целях классификации это не имеет значения? Если так, то почему? Эти вопросы автор, к сожалению, в своей работе не ставит.
Неясна и функция такого подразделения экстерриториального действия права. Что она отражает? Какие-то сущностные особенности? Какие же? Некоторые ответы можно было бы предположить, но мы, пожалуй, воздержимся от «додумывания» мысли за её автора. Другая классификация, а именно признание действия либо 1) публично-правовых норм, либо 2) частноправовых норм, кажется намного более релевантной. В то же время конвергенция частного и публичного права (появление полупубличного права (semi-public law)), а также процесс «публицизации» частного права вообще и международного частного права в частности и её ставит под сомнение. Впрочем, до тех пор, пока мы все еще делим право на публичное и частное, эта классификация, очевидно, не может утратить своего, безусловно, очень важного значения.
Долгое время в науке международного частного права незыблемым считался постулат о том, что иностранное публичное право не распространяет свое действие за пределы территории издавшего его государства ни в каких случаях. В настоящее время он, однако, практически полностью отвергнут. Этот вопрос будет подробно рассмотрен в дальнейшем (§ 2.2); пока мы лишь обозначим эту проблему как имеющую чрезвычайное значение.
Экстерриториальное действие права можно также разделить по критерию основания такой экстерриториальности. Построить, однако, такую модель, которая исчерпывала бы все возможные варианты, была бы классификацией в подлинном смысле слова, достаточно проблематично: таких оснований может быть столько, сколько законодательных решений о них — или, иначе говоря, бесконечное множество. В частности, экстерриториальность действия права может основываться на субъектном (национальный принцип) критерии; критерии эффекта, упомянутом выше; субъективном критерии — волевом (наличие у определенного субъекта намерения повлечь определенные последствия) или когнитивном (осознание субъектом необходимости наступления таких последствий); критерии интереса (поведение затрагивает определенный интерес того или иного государства) и т.д.
С нашей же точки зрения, самым важным, существенным и в теоретическом, и в практическом отношении подразделением экстерриториального действия права является экстерриториальное действие права с точки зрения самого этого права (правовой системы), с одной стороны, и экстерриториальное действие права с точки зрения иностранной правовой системы — с другой. Очевидно, что различные правовые системы, будучи независимыми друг от друга (пока это еще никто не опроверг) по-разному оценивают пределы своего действия в пространстве и по кругу лиц. Об экстерриториальности как юрисдикции, так и действия права обычно говорят именно в тех случаях, когда оно действует экстерриториально само по себе, то есть в отношении первого вида экстерриториальности. Другой же вид экстерриториальности касается вопросов коллизионного регулирования; тот факт, что экстерриториальность опосредуется им, отнюдь не нивелирует, но, напротив, подтверждает ее существование.
Во многом эта классификация пересекается с предыдущей, но не повторяет её. Конечно, большая часть правовых норм, действующих экстерриториально сами по себе, ipso jure — это нормы публичного права, а действующих опосредованно, в силу признания такого действия иностранным государством — нормы права частного. Но «большая часть» не означает «все нормы». Именно это подразделение послужило причиной возникновения националистического подхода в международном частном праве, обосновывающего национальный, а не универсальный характер внутренних (принятых конкретным государством) коллизионных норм, вытекающий из правовой культуры, традиций и правосознания населения конкретного государства.
Этим же объясняется и существование, во-первых, конфликтов коллизионных норм, «коллизий», в международном частном праве, а также его «побочного продукта» — «хромающих отношений», и, во-вторых, норм непосредственного применения, являющихся таковыми именно с точки зрения правопорядка-источника таких норм, но отнюдь не обязательно рассматривающихся как действующие экстерриториально с позиций иностранного права. Думается, никто не станет оспаривать, что «хромающие» семейные отношения с точки зрения большинства правопорядков являются отношениями частного характера. Уже одного этого достаточно, чтобы признать эту и предыдущую классификации нетождественными друг другу.
Надлежащая постановка проблемы экстерриториального действия иностранного права с точки зрения отечественной правовой системы требует предварительной разработки вопроса о сущности иностранного права, того, как именно оно «воспринимается» с позиций другой национальной правовой системы — иными словами, решения вопроса о том, что же из себя представляет иностранное право и какова связь иностранного права с правом отечественным — как устанавливается и опосредуется эта связь, какие формы она принимает, к каким практическим результатам приводит. Именно этому вопросу посвящен следующий параграф настоящей работы.
.3 Понятие иностранного права и теоретические основы его восприятия (отражения) национальной правовой системой
Нужна помощь в написании диплома?
Мы - биржа профессиональных авторов (преподавателей и доцентов вузов). Сдача работы по главам. Уникальность более 70%. Правки вносим бесплатно.
Тематика взаимодействия национальных систем была в отечественной литературе обстоятельно разработана А.А. Рубановым. Под «взаимодействием» правовых систем он понимал придание одной правовой системой юридического значения другой правовой системе (её нормам). Им было выделено три формы взаимодействия правовых систем: 1) применение иностранной нормы; 2) признание субъективных прав и обязанностей, порождаемых иностранной нормой; 3) наделение иностранной нормы качеством юридического факта.
Каждая правовая система по-разному подходит к решению вопроса о том, чем с её точки зрения являются иные правовые системы. В соответствии с фундаментальным, хотя и не вполне последовательным, разграничением вопросов права и вопросов факта, национальная правовая система может двояко подходить к определению того, чем же, с её позиции, является иностранная правовая система: равновеликой ей, то есть правом в полном смысле слова, пусть и нетождественным ей по содержанию, действующим в ином обществе — и, следовательно, в иных пределах, — или же не более чем вопросом факта. Иными словами, иностранная правовая система (иностранное право) может концептуализироваться либо как право, либо как факт.
Различные правовые системы подходят к разрешению этого вопроса неодинаково, а поскольку ответ на него влияет и на решение других фундаментальных проблем, то и эти последние решаются по-разному. Правовые системы США, Великобритании, Франции склонны, в частности, рассматривать иностранное право как вопрос факта, пусть и имеющего особую природу. Практически все Европейские страны (в частности, Австрия, Бельгия, Германия, Италия, Швейцария), напротив, исходят из посылки, что иностранное право является правом. В случае если иностранное право (правовая система) — это вопрос факта, то и вопросы его существования, содержания и пр. тоже являются вопросами факта, а следовательно, в случае судебного разбирательства подлежат доказыванию сторонами, ссылающимися на них. Недоказанность содержания иностранного права в таком случае может повлечь отказ в иске. Суд же не обязан устанавливать содержание иностранного права по должности, ex officio; поскольку это не право, то принцип jura novit curia — «суд знает право» — на него не распространяется. Кроме того, как и любой иной вопрос факта, содержание иностранного права, о котором утверждает одна сторона может быть признано другой стороной (признание факта); отсюда вытекает, что стороны, по сути, вправе договариваться о содержании иностранного права в конкретном деле.
Правовые системы различных стран не вполне последовательно и, очевидно, по-разному подходят к реализации данного подхода; рассмотрение же и сравнение отдельных деталей не входит в предмет настоящего исследования. Напротив, если это вопрос права, то суд применяет его sua sponte, даже если стороны на него не ссылаются и вообще о нем не упоминают; неустановление содержания иностранного права само по себе не является основанием для отказа в иске; неправильное применение иностранного права влечет признание судебного решения незаконным и возможную перспективу его отмены; его содержание не «доказывается», а «устанавливается», причем в первую очередь самим судом, и так далее. Наиболее последовательно эта модель проведена, по-видимому, в Германии; в не меньшей мере ей следует и Российская Федерация.
Казалось бы, совершенно очевидно, что иностранное право является правом. Этот тезис не нуждается в доказывании. Но является ли оно правом не вообще, а с точки зрения другого права? Исходя из тезиса, что объективное право — явление нормативное, общеобязательное, обеспеченное государственным принуждением, следует, по-видимому, заключить, что раз так, то иностранное право, не действующее в другом государстве, правом в полной мере для отечественного правоприменителя быть не может.
Наиболее последовательно это точка зрения проведена в теории местного права, или теории рецепции, последователями которой были У. Кук и Р. Аго. В соответствии с ней, даже когда суд применяет собственную коллизионную норму, он не применяет иностранное право, но конструирует национальную правовую норму на её основе и применяет уже её, эту норму; иными словами, применение иностранного права в действительности не имеет места. Возникает проблема: в таком случае судья применяет не правовую систему, а конкретную норму права, причем не так, как делал бы это иностранный судья, но исходя из категорий отечественных права и правовой традиции. Такие идеи распространены в США. Видимо, преодолением этой мысли, весьма распространенной в итальянской доктрине, и обусловливается содержание статьи 15 Закона Италии 1995 г. № 218 «Реформа итальянской системы международного частного права», гласящей, что «иностранное право применяется в соответствии с установленными в нем критериями толкования и действия его во времени».
Отмечается, что вопрос о том, является ли иностранное право правом, связан с вопросом об объективности существования иностранных правовых систем. Хотелось бы некоторым образом уточнить эту мысль: сам по себе факт объективного существования иностранной правовой системы еще не говорит о том, что она — право. С её точки зрения — да, и вообще — тоже, но отечественному праву ничто не мешает исходить из противоположного посыла, как бы «закрыв глаза», устанавливая фикцию её неправового характера. В том случае, если иностранное право не считается правом отечественной правовой системой, не может возникать и вопроса о его экстерриториальном действии — раз это не право, оно не может действовать. Оно, как отмечается, может «принудительно осуществляться». На этом стоит теория приобретенных прав (vested rights theory) А. Дайси и Дж. Биля. Данная теория подверглась разрушительной критике за то, что она допускает логический круг в решении коллизионного вопроса: чтобы определить, возникло ли «принудительно осуществляемое» право, нужно определить, на основании какого права оно возникло, а именно этот вопрос данная теория и предполагает разрешать. В настоящее время ей в европейской литературе уже практически никто не следует.
Хотелось бы также отметить и другой аспект, касающийся теории приобретенных прав. «Принудительное осуществление» приобретенного права — не что иное, как его реализация, с точки зрения российской теории права. Как мы отмечали выше (§ 1.2), даже в случае, если мы рассматриваем применение права как применение субъективных прав, а не объективного права — на чем и стоит теория приобретенных прав, — мы тем самым неизбежно применяем объективное право, признавая, во-первых, его содержание, а во-вторых, то, что это — право. Иное решение привело бы нас к выводу о том, что субъективное право может возникнуть исключительно на основании фактов — не юридического факта, описанного в норме права, и этой нормы, а юридического факта и другого юридического факта. Возникает вопрос — что же правового в таком субъективном «праве», если это — «чистый» факт? На него можно ответить так: оно признается правом постольку, поскольку наша правовая система (в данном случае — через коллизионную норму) указывает нам на это. Но ведь теория приобретенных прав исходит из тезиса, что это право уже существует и именно как право. Налицо логическое противоречие. Все это приводит к выводу, что тезис «иностранное право — это вопрос факта особого рода» есть не что иное, как признание того, что иностранное право — это все-таки право, а никакой не факт. Более того, о сближении подходов к пониманию иностранного права в англо-американской, с одной стороны, и континентальной — с другой, традициях международного частного права уже говорится и в литературе.
Действительно, признание правового характера иностранной правовой системы — что, помимо прочего, представляется самоочевидным — позволяет избежать всех этих логических неурядиц. Тот аргумент, что оно не является обязательным и поэтому-де не право, преодолевается другим доводом — что право имеет пределы своего действия, и именно поэтому оно не является обязательным — не потому, что оно не право, но потому, что оно не распространяет своё действие на определенные отношения, не регулирует их. Оно обязательно само по себе, но пределы такой обязательности не безграничны. В рамках рассматриваемой нами теми этот вопрос приобретает принципиальный характер: иностранное право может приобретать экстерриториальное действие, только будучи способным к такому действию, то есть правом. Отношения, регулируемые им, становятся правовыми только после такого урегулирования; до и вне такого урегулирования это не более чем фактические отношения, не правовые.
В силу всего перечисленного выше следует заключить: иностранное право, обладая способностью к действию, имеет правовой характер. Это, в свою очередь, означает отрицание теории рецепции. Последняя, подчеркнула другой весьма значимый момент: при решении коллизионного вопроса посредством применения коллизионной нормы пределы действия иностранного права определяются отечественным законодателем — во всяком случае, в рамках мультилатерального подхода. Такое его действие, будучи экстерриториальным, является опосредованным.
Мы именуем такое действие опосредованным, поскольку оно осуществляется через коллизионную норму — «посредника». Ранее мы уже разграничили экстерриториальное действие права в силу положений самого этого права, с одной стороны, и в силу иностранного права — с другой. Более точным (и лаконичным) с учетом изложенного в настоящем параграфе видится, однако, несколько иное словоупотребление: первый вид экстерриториального действия представляется разумным именовать непосредственным, второй же — опосредованным. Непосредственное экстерриториальное действие права, противопоставляемое опосредованному, в «посреднике», «импортирующем» его в другую правовую систему, не нуждается — эти нормы и так полагают себя действующими. В случае же с опосредованным действием коллизионная норма отечественного права определяет пределы действия иностранной материальной правовой нормы, а не сама эта норма и не иные нормы иностранного права.
Непосредственное экстерриториальное действие права можно также именовать экстерриториальностью (экстерриториальным действием) в полном смысле слова (безусловной экстерриториальностью), а опосредованное — ограниченной, или производной (от иностранной правовой системы) экстерриториальностью (экстерриториальным действием), или условной (обусловленной коллизионным регулированием) экстерриториальностью. Существует также особый вид норм, принципиально не обладающих способностью к экстерриториальному действию. В литературе они получили наименование норм материального права, не подлежащих применению к отношениям с иностранным элементом, или «самоограниченных норм» (self-limited rules).
Пределы действия иностранных правовых норм, как действующих экстерриториально непосредственно, так и опосредованно, могут «накладываться» друг на друга, а одни и те же отношения могут регламентироваться правовыми системами различных стран, обе из которых полагают, что их действие распространяется на некоторый конкретный вопрос. В теории Б. Карри эта ситуация получила наименование истинной (и позитивной при этом) коллизии. Вообще говоря, именно позитивные коллизии правовых систем положили начало рассмотрению международного частного права как регулирующего конфликты суверенитетов (поскольку основной творец права — государство) — взгляду С. П. Манчини, распространенному в XIX веке, но в настоящее время достаточно спорному.
Проблема позитивных (а равно и негативных) коллизий в рамках коллизионного регулирования является по-настоящему острой только при последовательном проведении унилатерального (однонаправленного) подхода. Все это требует установления содержания и соотношения данных двух во многом противоположных подходов — говоря иначе, содержательного описания механизма опосредованного экстерриториального действия иностранного права. Помимо прочего, проблема «столкновения» норм различных правовых систем возникает и за пределами традиционной системы коллизионного регулирования — иными словами, за пределами «объемов» традиционных коллизионных норм. Сталкиваться могут, в частности, материальные нормы публичного права, имеющие частноправовой эффект — в том случае, если такие материальные нормы с точки зрения содержащей их правовой системы обладают непосредственным экстерриториальным действием. И, разумеется, ни одна правовая система не может в полной мере признавать действие правовых норм, в создании которых она не участвовала, или, во всяком случае, последствия применения таких норм. Такое признание или применение подчас вступает в противоречие с интересами того или иного государства либо лиц, имеющих его национальность. Для того чтобы не допустить такого действия, ограничить его (или и вовсе устранить) государства принимают меры, направленные на ограничение экстерриториального действия иностранного права: как непосредственного, так и опосредованного.
2. Механизм экстерриториального действия иностранного права и его ограничения в отдельных областях международного частного права
Нужна помощь в написании диплома?
Мы - биржа профессиональных авторов (преподавателей и доцентов вузов). Сдача работы по главам. Уникальность более 70%. Правки вносим бесплатно.
Как известно, большинство авторов склонны выделять два метода правового регулирования, используемые международным частным правом: коллизионно-правовой и материально-правовой методы регулирования. Помимо них, иногда в литературе также упоминается «метод прямого национального регулирования», или «экстраординарно-односторонний материально-правовой метод». Хотя международное частное право обычно рассматривается с нормативной точки зрения (в виде совокупности норм права) как не включающая в себя область международного гражданского процесса, наука международного частного права занимается и им. Следовательно, в рамках настоящей главы будут рассмотрены также и соответствующие процессуальные вопросы.
.1 Экстерриториальное действие иностранного права и его ограничение в коллизионном праве
Коллизионно-правовое регулирование может исходить из двух фундаментально различающихся подходов: унилатерального (однонаправленного), с одной стороны, и мультилатерального (разнонаправленного), с другой. Рассматриваемые вместе, данные два подхода составляют конфликтный метод. Рассмотрим их подробнее. Предварительно же отметим, что различие однонаправленного и разнонаправленного (унилатерального и мультилатерального) подходов — не то же самое, что различие односторонних и двусторонних коллизионных норм. Большинство современных односторонних коллизионных норм (приведем, к примеру, п. 4 ст. 1209, п. 2 ст. 1213 и абз. 2 п. 1 ст. 1224 ГК РФ) сформулированы в рамках разнонаправленного подхода — в качестве его конкретизации, уточнения применительно к конкретной ситуации.
Унилатеральный подход. Данный подход предполагает поиск решения коллизионного вопроса в самих нормах материального права: в определении их пространственно-персональной сферы действия. Он «рассматривает в качестве исходной точки рассуждений саму норму материального права». Существование специальных коллизионных норм отнюдь не предполагается (но они и не исключаются); каждый законодатель сам в своих материально-правовых предписаниях формулирует сферу действия создаваемого им права. Нетрудно заметить, что в контексте нашей работы экстерриториальное действие права с унилатеральной точки зрения может быть либо исключительно непосредственным, либо не может иметь места в отсутствие непосредственного действия. Иными словами, в том случае, когда сам правопорядок себя компетентным не считает, никто не может «принуждать» его к действию, распространять его действие на определенные отношения. Непосредственная экстерриториальность здесь выступает в качестве conditio sine qua non действия права не по территориальному признаку: такое действие может только признаваться в силу иностранного права, но не возникать на основании его предписаний.
Средневековая теория статутов представляет собой чистый образец унилатерального подхода: выстраивая всю коллизионную систему на принципе «объект закона определяет его эффект», она именно из существа материальных норм (статута, его объекта, пр.) выводит сферу их применения, что и является отличительной чертой унилатерализма. Хотя унилатерализм и представляется, хотя бы и отчасти, экзотической для российской доктрины международного частного права концепцией, многие специалисты обнаруживают себя сторонниками унилатерального подхода. В дореволюционное время таковым был А.А. Пиленко, в современной литературе склонность к унилатеральному подходу демонстрирует С.А. Бабкин.
Для иллюстрации существа унилатерального подхода возьмем в качестве примера теорию А.А. Пиленко. По сути, он предлагает ступенчатый «тест» по определению применимого права судьей, состоящий из нескольких стадий:
) определяем, применимо ли наше право (lex fori) и, если да, применяем его;
) если нет, определяем, чьё право применимо, и применяем это право;
) если применимыми себя считают два и более правопорядка, то толкуем нашу одностороннюю коллизионную норму (или материальное положение, определяющее сферу действия нашего права) как двустороннюю;
) если применимым себя не считает ни один правопорядок, субсидиарно применяем наше право (lex fori).
Случай, приведенный в п. 3, представляет собой позитивную коллизию, в п. 4 же — негативную. Позитивная коллизия — это действительное «столкновение» правовых систем, когда они обе считают себя непосредственно экстерриториально действующими. Негативная же — когда непосредственно экстерриториально не действует ни одна. Такие проблемы возникают только в рамках унилатерального подхода, поскольку мультилатеральный непосредственную экстерриториальность — только при рассмотрении которой и возникают эти вопросы! — игнорирует, считая иностранное право действующим исключительно опосредованно. Позитивные коллизии закона суда и иных правопорядков в таком подходе всегда решаются в пользу lex fori. Сходную методологию предлагает и Б. Карри. Не вдаваясь в подробности его теории правительственного интереса, укажем, что вопросы позитивных коллизий между законом суда и иностранным правом он решал так же, как и А.А. Пиленко.
Р. де Нова предлагает делить ученых-унилатералистов на 1) «экстравертов» и 2) «интровертов» по критерию того, склонны ли они использовать инструментарий мультилатерального подхода для решения сложных с точки зрения подхода унилатерального вопросов — в частности, толковать односторонние коллизионные нормы как двусторонние. С такой точки зрения А.А. Пиленко предстает «экстравертом», тогда как Б. Карри «интровертом». Данный критерий иллюстрирует, допускает ли отечественное право опосредованное действие иностранного права или нет: в случае позитивных коллизий двух иностранных правовых систем именно отечественное право решает, какая из них действует экстерриториально (хотя и с учетом сферы действия иностранного права с точки зрения последнего). При этом, несмотря на кажущуюся «экзотичность», регулирование в унилатеральном ключе не чуждо и современному российскому позитивному праву. Именно такой подход употребляется, например, в сфере права интеллектуальной собственности и трудового права.
В литературе отмечается, что применительно к вопросам патентного (изобретательского) права коллизионных норм вообще существовать не может. Это, очевидно, неверно: в данной сфере достаточно общепризнанной является коллизионная привязка lex loci protectionis. В то же время положения права интеллектуальной собственности, имеющего исключительно территориальный характер действия, не действуют за рубежом, но лишь применяются правоприменительными органами, если последние, конечно, найдут себя компетентными с точки зрения правил международной подсудности lege fori. Иными словами, право интеллектуальной собственности не имеет экстерриториального действия — ни опосредованного, ни непосредственного.
Думается, в случае возникновения при рассмотрении дела в российском суде вопроса о возможности применения иностранного трудового права или права интеллектуальной собственности российский суд может поступить «экстравертно», дедуцировав соответствующие коллизионные нормы из материальных положений ГК РФ и ТК РФ соответственно, возможно, с «привлечением» инструментария принципа наиболее тесной связи из п. 2 ст. 1186 ГК РФ и аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ). Посредством такой дедукции будут сформулированы принципы lex loci laboris и lex loci protectionis соответственно.
Нужна помощь в написании диплома?
Мы - биржа профессиональных авторов (преподавателей и доцентов вузов). Сдача работы по главам. Уникальность более 70%. Правки вносим бесплатно.
Отметим, что вопросы ограничения экстерриториального действия иностранного права в рамках унилатерального подхода не возникают, поскольку всегда, когда действует lex fori, применяется именно он. Впрочем, при таком подходе допустимы предписания, устраняющие последствия территориального действия иностранного права (за рубежом), претендующего и на экстерриториальное действие, либо затрудняющие реализацию (включая применение) непосредственно экстерриториально действующих правовых норм иностранного права. Эти вопросы, однако, решаются не коллизионными методами и точно так же, как и при мультилатеральном подходе. Отмечается, что нормы непосредственного применения — одна из упомянутых выше «защитных оговорок» — являются проявлением унилатерального подхода в современном праве. В то же время они явно имеют материальный характер, почему мы и решили рассмотреть их отдельно.
Мультилатеральный подход. Данный подход в рамках российской науки международного частного права в представлении, по существу, не нуждается; именно на нем базируются все более или менее общепризнанные решения в области международного частного права, а также большая часть нашего законодательства в этой сфере. Основоположником мультилатерального подхода выступил великий немецкий юрист Фридрих Карл фон Савиньи. С его точки зрения, задача конфликтного права — в должной локализации правового отношения посредством нахождения его оседлости (der Sitz) с помощью специально созданной в этих целях системы двусторонних, т.е. применимых в отношении как своего, так и чужого права (например, место нахождения вещи (situs) в случае с привязкой lex rei sitae), а не отсылающих к конкретной правовой системе, коллизионных норм. Именно поэтому данный подход и получил наименование мультилатерального (разнонаправленного) — потому что коллизионные нормы, сформулированные в его рамках, определяют пределы действия не только своего, но и иностранного права (с собственной, разумеется, точки зрения).
В дальнейшем данный подход был в определенной степени скорректирован: во-первых, локализации подлежат не правоотношения, а фактические отношения; во-вторых, в отличие от универсалиста Савиньи, полагавшего международное единообразие решений основной целью международного частного права, национальные законодательства пошли по другому пути — партикуляристскому — сформулировав свои национальные коллизионные нормы исходя из особенностей собственной правовой системы, хотя и преимущественно (но не всегда) в мультилатералистском ключе.
При мультилатеральном подходе законодатель типизирует фактические отношения, а затем подбирает к каждому из выделенных им типов такой признак, который позволит эти отношения локализовать — привязать к определенной правовой системе. В результате создаются коллизионные нормы, состоящие из объема, указывающего на типизированные фактические отношения, и привязки — формулы прикрепления, устанавливающей признак, указывающий на применимую правовую систему. Коллизионный вопрос решается через применение собственной коллизионной нормы, а не через обращение к иностранному праву, поэтому последнее, как правило, в учет не принимается. При этом иностранное право применяется к правоотношению целиком — отметим, что именно потому, что оно не просто применяется, но полагается действующим.
Коллизионные нормы в таком случае формулируются с учетом нормообразующих факторов, или факторов, влияющих на формирование содержания коллизионных норм. Под таким фактором понимается «любое явление общественной жизни, непосредственное воздействующее в той или иной форме на выявление потребности в коллизионном регулировании, разработку, принятие, изменение или отмену коллизионной нормы». Наиболее последовательной представляется классификация А.В. Асоскова, разделившего нормообразующие факторы на: 1) материальные факторы (основанные на изучении материально-правовых интересов отдельных субъектов, которые проявляются в области частноправового регулирования); 2) публичные факторы (принимающие во внимание интересы самих государств); 3) коллизионные факторы (связанные с особенностями, вытекающими из трансграничной природы регулируемых международным частным правом отношений).
Каждому подходу, очевидно, свойственны свои нормообразующие факторы; это не некая особенность мультилатерального подхода. Мультилатеральный подход традиционно придает большее значение коллизионным факторам — именно по этой причине он, однако, и критиковался, а международное частное право вообще именовалось «слепым тестом», нечувствительным к результату разрешения спора. Очевидно, современное коллизионное право стало куда более гибким — в этом проявляется повышенное внимание к материальным факторам в противовес чисто коллизионным. Именно это имеют в виду под материализацией коллизионного регулирования, или методом выбора результата (result-selectivism; result-selective approach). Зачастую отмечается, что судья, решающий коллизионный вопрос, не должен полностью абстрагироваться от материальной справедливости собственного решения; иными словами, коллизионная (пространственная) справедливость ставится в зависимость от материальной.
По большому счету, такая материализация коллизионного регулирования была неизбежна: его первоначальная «слепота» во многом спровоцирована идеей Савиньи о равноценности и взаимозаменяемости правопорядков, которая вытекает из «принципа полноты правопорядка» (Prinzip der Vollständigkeit); примерно в таком же ключе размышляло и функционалистское направление в сравнительном правоведении. В современном мире, однако, далеко не все акторы принадлежат одной и той же (западной) правовой традиции; кроме того, и между принадлежащими к западной правовой традиции правовыми системами зачастую имеются существенные различия, с очевидностью свидетельствующие о невозможности даже их функционального отождествления. Какими бы, однако, ни были факторы формирования содержания коллизионных норм, механизм их действия неизменен. Иностранное право действует — и применяется — постольку, поскольку коллизионная норма указывает на него. При этом применяется оно целиком. Таким образом, мультилатерализм предполагает опосредованное экстерриториальное действие иностранного права, определенного с помощью коллизионной нормы.
Поскольку такое действие является опосредованным, специальных механизмов ограничения такого действия нет; ограничивается не действие иностранного права, а сфера применения собственной коллизионной нормы. Целям её ограничения (сужения объема нормы) служат защитные оговорки. Основных видов защитных оговорок — три: 1) нормы непосредственного применения (сверхимперативные нормы, преобладающие императивные положения, пр.); 2) оговорка о публичном порядке; 3) обход закона в международном частном праве. Нормы непосредственного применения не имеют прямого коллизионного эффекта: они направлены не на то, чтобы ограничить сферу действия иностранного права, но на расширение сферы действия собственного.
Иными словами, коллизионный эффект таких норм состоит в том, что они исключают из объема коллизионной нормы те вопросы, которые прямо урегулированы в таких нормах. Ограничение сферы иностранного права здесь не цель, а побочный результат непосредственной применимости собственного права.
Поскольку нормы непосредственного применения есть проявление материально-правового регулирования в международном частном праве, они более подробно будут рассмотрены в следующем параграфе.
В российском законодательстве (ст. 1193 ГК РФ), как и в большинстве других современных правопорядков, оговорка о публичном порядке закреплена в негативном варианте, впервые закрепленном в ст. 6 Вводного закона к ГГУ. Негативный вариант оговорки о публичном порядке «отторгает» не само применение иностранной нормы по причинам её несоответствия lex fori, а последствия такого применения, если такие последствия противоречат публичному порядку; при этом последний формулируется по-разному — в самом Вводном законе, например, как «существенные принципы германского права». Попытки точного определения содержания публичного порядка, хотя и имевшие место ранее, ныне представляются совершенно наивными и заведомо обреченными на провал.
В случае установления противоречия последствий применения нормы иностранного права сфера действия коллизионной нормы, изначально примененной судом, сужается, что отмечал еще Л.А. Лунц. Она признается не охватывающей соответствующее отношение, и иностранное право к нему не применяется. В российском праве это влечет применение lege fori, то есть российского права. Впрочем, возможно и иное решение — как нам представляется, более справедливое с коллизионной точки зрения. Оно реализовано, например, в ст. 22(2) ГК Португалии, согласно которой в случае нарушения применением иностранного права международного публичного порядка Португалии применяются «более подходящие нормы иностранного компетентного законодательства», а португальское право (lex fori) применяется только «субсидиарно».
Такое решение представляется более оптимальным, нежели российское. В то же время и оно вызывает некоторые вопросы. Ведь получается, что, применяя «более подходящие» иностранные нормы, мы применяем иностранное право отнюдь не в том его виде, в котором оно существует в действительности, а так, как мы считаем «целесообразным» его применять. Следовательно, этот механизм влечет применение нормы к тем отношениям, к которым она применяться не предполагалась. Это, вероятно, представляет своего рода адаптацию: так не целесообразней было бы прямо закрепить возможность адаптации в таком случае? Как бы там ни было, этот сложный вопрос требует отдельного исследования.
С нашей же точки зрения важно отметить следующее: в рассматриваемом случае не происходит сужения действия коллизионной нормы; она действует точно так же, все так же отсылая к иностранному праву. Поставим вопрос так: действует ли иностранное право в таком случае? Очевидно, нет — или, во всяком случае, не в полной мере, ибо такое действующее право по содержанию нетождественно действительному иностранному праву. Оно схоже с ним, но как бы «искажено» вмешательством португальского судьи; именно этот синтез иностранного права и судейского усмотрения и приводит нас к выводу о том, что предлагаемое решение — это специфическая вариация института адаптации. Следовательно, в таком случае не имеет места ни сужение действия коллизионной нормы, ни опосредованное экстерриториальное действие иностранного права: в данной ситуации происходит создание нормы ad hoc. По-видимому, этот механизм может быть описан с помощью теории местного права У. Кука, упоминаемой выше.
В литературе иногда также выделяют «специальную» оговорку о публичном порядке, противопоставляемую общей, описанной выше. Специальная оговорка о публичном порядке, или «эксклюзивная коллизионная норма» — это коллизионная норма, которая прямо отрицает определенные последствия применения иностранного права. Классический пример такой нормы — ст. 40(3) Вводного закона к ГГУ, согласно которой деликтные притязания, «идущие существенно дальше, чем это необходимо для соразмерного возмещения потерпевшему», не могут быть предъявлены. Эта норма направлена, в частности, на непризнание взыскания тройных убытков (treble damages), принятых в антимонопольном праве США.
Специальные оговорки о публичном порядке есть не что иное, как конкретизация общей оговорки. В случае, приведенном выше, такая конкретизация — в отличие от португальского решения — не влечет ни сужения сферы действия коллизионной нормы, ни адаптации. Действует все то же иностранное право, тождественное по содержанию самому себе — в отличие от португальского решения, где применяется «не вполне» оно и, следовательно, не оно; но применение такого права ограничивается указанными национальным правом пределами. В этом проявляется опосредованность экстерриториального действия права — оно действует не просто постольку, поскольку национальное право это предписывает, но и именно в тех пределах, в каком это предписывается. В данном случае не происходит коррекции действия права — оно действует в том же виде, происходит коррекция его применения.
Последняя защитная оговорка — это запрет действий в обход закона в коллизионном праве; материально-правовую его «сторону» мы в рамках настоящей работы оставляем «за скобками». Суть концепции agere in fraudem legis сводится к тому, что действия (в том числе соглашения), создающие искусственную привязку отношения к иному праву, нежели lex fori, признаются недействительными (не имеющими эффекта), а отношение — подчиненным наиболее тесно связанному закону. Под обходом закона же понимают «искусственную привязку подлежащего регулированию отношения к тому или иному правопорядку в целях избежания принудительных законов другого государства» — либо несколько иначе: например, Л. Раапе рассматривал создание искусственной привязки как средство обхода, но не как сам обход; сам обход состоит, по-видимому, в устранении действий материальных норм закона суда. Вторая точка зрения представляется более точной; как бы там ни было, они друг другу не противоречат в том, что обходятся материальные нормы lege fori.
Нужна помощь в написании диплома?
Мы - биржа профессиональных авторов (преподавателей и доцентов вузов). Сдача работы по главам. Уникальность более 70%. Правки вносим бесплатно.
По большому счету, механизм действия запрета обхода закона нужно также охарактеризовать как сужение действия коллизионной нормы, использующей искусственную привязку, в целях применения закона, который наиболее тесно связан с отношением. В случае с agere in fraudem legis domesticae таким правом будет lex fori (в данном контексте именуемым также lex domesticae), c agere in fraudem legis extranae — lex connectionis fermitatis (lex extranae). В контексте экстерриториального действия права последний случай не ограничивает экстерриториальное действие иностранного права вообще, но определенного иностранного права — того, с которым отношение наиболее тесно связано, которое «обходится» искусственным созданием привязки к другому закону. Применение же закона суда означает устранение иностранного права вообще. Каким же именно образом?
В случае с «обходом закона» определение применимого права в итоге осуществляется через привязку к закону наиболее тесной связи, что было отмечено и убедительно доказано А.И. Мурановым. С применением иностранного права это представляется совершенно очевидным, чего не скажешь о применении закона суда: действительно ли отношение привязывается к нему формулой прикрепления или же коллизионная норма просто не действует? Более последовательным представляется первый вариант, не предполагающий «расщепления» механизма «обхода закона» на два различных по природе явления; тождественное разумно объяснять тождественным же — если это возможно, а здесь это возможно, — а не чем-то отличным.
Именно тот факт, что концепция «обхода закона» реализуется через принцип наиболее тесной связи, обусловливает отсутствие необходимости в таковой в современном коллизионном праве (особенно учитывая многочисленные «escape clauses»). Л.П. Ануфриева называет её «анахронизмом», вместе с тем исходя из её последующего воплощения в ГК РФ, поскольку текст ст. 1198 Модельного ГК СНГ содержал соответствующее положения. «Обход закона», однако, в итоговую редакцию ГК РФ не попал. Такое решение заслуживает одобрения. Таким образом, запрет «обхода закона» предполагает привязку отношения к наиболее тесно связанному закону: закону суда (тогда иностранное право экстерриториально не действует, но в силу ограничения действия коллизионной нормы) либо иному.
Нетрудно заметить, что и в случае с оговоркой о публичном порядке (в российском его воплощении), и в случае с обходом закона иностранное право не действует экстерриториально именно в силу ограничения действия национальной коллизионной нормы. Это дает возможность нам сделать один очень важный с точки зрения нашего исследования вывод: опосредованное экстерриториальное действие иностранного права (закономерное при мультилатеральном и при этом не универсалистском подходе) может быть ограничено только через ограничение сферы действия «посредника», то есть нормы, допускающей такое действие.
.2 Экстерриториальное действие иностранного права и его ограничение в материальном регулировании
Экстерриториальное действие иностранного права, не опосредованное коллизионными нормами иностранного права, является непосредственным. Механизм такого действия в российской науке был охарактеризован, как указывалось выше, как «метод прямого национального регулирования». Возникает вопрос: насколько целесообразно выделение такого метода? Если противопоставлять его «методу материальной унификации», то, вероятно, да, поскольку никакой унификации здесь места нет. В то же время и унифицированное, и прямое национальное регулирование являются материальными — в том числе в том смысле, что коллизионный вопрос здесь не возникает вовсе. Практических импликаций то или иное решение, как мы полагаем, не имеет; это хотя и принципиальный вопрос, но исключительно методологический — и на результаты настоящего исследования не влияющий, а потому далее мы останавливаться на нем не будем.
Непосредственное экстерриториальное действие иностранного права проявляется в двух формах. Во-первых, в форме норм непосредственного применения (сверхимперативных норм). Во-вторых, в форме применимости иностранного права, производного от международной подсудности, т.е. наличия юрисдикции. Об экстерриториальной юрисдикции говорят, как правило, именно при рассмотрении вопросов второй категории. Начнем с норм непосредственного применения. К таким нормам относятся, по определению ГК РФ, такие, «которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права» (п. 1 ст. 1192 ГК РФ). Иными словами, такие нормы либо прямо обозначены как непосредственно применяющиеся (что означает их непосредственное экстерриториальное действие), либо такой их характер вытекает из их особого значения, выводимого при помощи телеологического толкования. Сходные определения таких норм представлены и в других правовых системах, и в международных правовых актах.
Следует отметить, что данные нормы являются преимущественно (а в некоторых группах — и исключительно) нормами публичного права. В этой связи возникает вопрос о допустимости применения иностранных публично-правовых норм. В случае с применением сверхимперативных норм lege fori проблем не возникает: эти нормы исключают экстерриториальное действие иностранного права посредством сужения сферы действия коллизионной нормы (путем дифференциации её объема). В этом их ограничивающий экстерриториальное действие иностранного права эффект сходен с публичным порядком, почему они и подчас описываются в качестве позитивного его проявления; отмечается, однако, что отождествлять их не представляется возможным, поскольку «действие императивной нормы — это составная часть позитивного процесса определения применимого права, а оговорка о публичном порядке — это негативный процесс отторжения». С этой точкой зрения следует согласиться.
Проблемы начинаются с постановкой вопроса о применении иностранных сверхимперативных норм — ведь они имеют, как правило, публично-правовой характер. Некогда тезис о недопустимости такого применения представлялся самоочевидным по соображениям защиты суверенитета — что через такое применение он-де нарушается; ныне же эта мысль — реликт прошлого. Не учитывать иностранные публично-правовые нормы, тем более имеющие частноправовой эффект, значит применять иностранное право не в том виде, в котором оно действует за рубежом, то есть не вполне иностранное право.
В некоторых случаях частноправовой эффект публично-правовой нормы заключается в бланкетном характере первой, содержание которой, следовательно, предопределяется содержанием последней. Примером такой нормы может служить ст. 168 ГК РФ: действительность сделки зависит от содержания некоторых законов или правовых актов, запрещающих определенное поведение. Иными словами, без учета публично-правовых норм применение этой частноправовой нормы будет, по сути, ограничено лишь такими запретами, которые носят частноправовой характер, которых, очевидно, куда меньше, нежели запретов публичных. Определившись, что публично-правовой характер нормы не исключает ее применения, проблем с применением сверхимперативных норм не только lex fori, но и lex causae возникнуть не может.
Иными словами, нормы непосредственного применения lex fori и lex causae всегда обладают непосредственным экстерриториальным действием. Кроме того, они воспринимаются именно как нормы права, но не как фактические обстоятельства; именно поэтому они и обладают способностью к действию. Особые трудности возникают с нормами непосредственного применения правовой системы, не являющейся ни lex fori, ни lex causae, то есть со сверхимперативными нормами права третьей страны. Современным решением является предоставление правоприменителю дискреции на решение вопроса о применении или неприменении (учете) данных норм. Кроме того, такие нормы могут восприниматься не только как правовые нормы, но как фактические обстоятельства, к чему склонна германская судебная практика. Английское право же учитывает, как правило, только сверхимперативные нормы lege loci solutionis. Стоит отметить также и тенденцию к сужению сферы применения сверхимперативных норм права третьей страны: если в Римской конвенции 1980 г. предусматривалась дискреция судьи, то в Регламенте Рим I она ограничена применением норм lex loci solutionis (ст. 9(3)), тогда как Регламент Рим II и вовсе не содержит положений о сверхимперативных нормах иного права, чем lex fori.
Относительно некоторых вопросов экстерриториальность иностранного права признана на международном уровне. Так, согласно ст. VIII(2)(b) Бреттон-Вудской Конвенции 1944 г. о создании Международного Валютного Фонда валютные контракты, затрагивающие валюту какого-либо государства-члена и заключенные в нарушение валютного контроля такого государства, соответствующего Конвенции, не подлежат принудительному исполнению на территории другого государства-члена. Совет директоров МВФ прямо высказал мнение о том, что данная норма является сверхимперативной.
Дискреция правоприменителя на решение вопроса, применять ли нормы непосредственного применения третьей страны, наиболее рельефно демонстрирует принадлежность этого механизма к унилатеральному подходу: с одной стороны, именно правоприменитель решает эти вопросы, причем решает ad hoc, без обращения к коллизионным нормам; с другой стороны, такое применение допустимо только в случае, если эти нормы обладают непосредственным экстерриториальным действием, то есть иностранный правопорядок претендует на регулирование отношения хотя бы в части действия этих норм. Поскольку применение сверхимперативных норм (и признание их действия) происходит либо в силу норм страны суда, либо дискреционно, никакие специальные механизмы ограничения их действия не требуются: в первом случае они применяются как составная часть lex causae либо как ограничение объема коллизионной нормы (как в случае с публичным порядком), во втором же суд вполне вправе по своему усмотрению отказать в их применении.
Теперь перейдем к экстерриториальному действию права, связанному с юрисдикцией иностранного правоприменителя. Помимо норм непосредственного применения иностранное право может действовать и применяться экстерриториально самими иностранными правоприменителями в случае, если они сочтут себя компетентными рассматривать спор. В такой ситуации вопрос публичного либо частного характера применяемых (и действующих) норм не имеет значения: они обязательны к применению в любом случае. В то же время возникает другая проблема: какие обстоятельства можно считать достаточными для того, чтобы на них можно было основывать международную юрисдикцию национального суда? Как упоминалось выше, такими принципами обычно называют 1) национальный и 2) территориальный. Некоторые правопорядки, однако, не довольствуются такими узкими, с их точки зрения, рамками. Самый очевидный пример — право США.
Особенно актуальным вопрос экстерриториальности американского права был в начале 1980-х гг. — в связи с экстерриториальным действием американского антимонопольного законодательства и законодательства об экспортном контроле. Вопросы экстерриториального действия законодательства об экспортном контроле встали особенно остро. Обратимся к истории вопроса. Широкая экстерриториальность американского права «начиналась» с антимонопольного законодательства — с известного Акта Шермана 1890 г. (Sherman Act 1890), который, как это было истолковано, имел прямо установленное непосредственное экстерриториальное действие. Из такого действия, установленного Конгрессом США в рамках своей юрисдикции предписывать (jurisdiction to prescribe), вытекала юрисдикция американских судов рассматривать и разрешать дела (jurisdiction to adjudicate), предполагающие применение американских антимонопольных законов.
Хотя вопрос компетенции рассматривать дело всегда встает до вопроса о применимом к существу спора праве, именно факт применимости американского права к существу спора определяет, наличествует ли у американского суда юрисдикция. Иными словами, юрисдикция устанавливается на основании критерия применимости американского закона. Возможен, однако, и иной ответ: поскольку юрисдикция — первичный по отношению к применимому праву вопрос, то это юрисдикция определяет применимое право, а не наоборот. При таком варианте описания ситуации нельзя не вспомнить теорию А. Эренцвейга: такой подход в полной мере отражает его идею lex fori in foro proprio. Практического значения этот вопрос, однако, не имеет — в любом случае получается, что вопрос о юрисдикции и вопрос о применимом праве сливаются воедино, представляя собой один единый вопрос. Остановившись на этом, далее мы эту проблему не рассматриваем как не имеющую практического значения.
Нужна помощь в написании диплома?
Мы - биржа профессиональных авторов (преподавателей и доцентов вузов). Сдача работы по главам. Уникальность более 70%. Правки вносим бесплатно.
Хотя Акт Шермана и был экстерриториален, общее правило права США относительно международной юрисдикции, установленное еще в 1909 году, гласило: американское право экстерриториального эффекта не имеет. Данная презумпция никогда не была опровергнута, а, напротив, подтверждалась, причем в наиболее ясном виде — в 1993 году в деле Aramco: «законодательство, принимаемое Конгрессом, до тех пор, пока не явствует противоположная его воля, предполагается применяющимся только в пределах территориальной юрисдикции Соединенных Штатов».
Существенный отход от такой практики, однако, имел место в 1927 году, когда Верховный суд США указал, что американское право распространяет свое действие на поведение, которое имеет место одновременно и на территории США, и вне неё. «Революция» произошла в 1945 году — со знаменитым делом Alcoa (Aluminium Company of America). В этом деле и была сформулирована доктрина эффектов, или теория последствий (effects doctrine), причем в её «неквалифицированном», то есть неограниченном, виде. Согласно этой доктрине, американское антимонопольное законодательство распространяет своё действие на то поведение, которое имеет эффект на территории США, даже если оно и происходит за рубежом. Такая позиция высшего суда США в дальнейшем вызвала множество разногласий международно-правового характера между США и их партнерами, среди которых были и самые «близкие» — Канада и Великобритания.
Особенно острым был конфликт с Великобританией. США считали свои антимонопольные законы распространяющимися на морских перевозчиков из Великобритании, что противоречило британским интересам. Для того чтобы защитить их, Великобритания приняла в 1964 году специальный «блокирующий» статут (The Shipping Contracts and Commercial Documents Act 1964). Он, однако, работал плохо: в качестве критерия применимости он устанавливал «нарушение юрисдикции» Великобритании, доказывание чего в случае международных переговоров являлось не такой уж простой задачей. Кроме того, из всех отраслей экономики он касался лишь морских перевозок.
Американские судьи и законодатели не могли не замечать противодействия со стороны европейских стран, со временем начав двигаться в сторону сужения собственной юрисдикции и, следовательно, охвата собственных антимонопольных норм. Это ярко проявилось уже в 1976 году, когда американские суды выработали позицию, согласно которой международная вежливость (comity) требует, чтобы «американские суды отказывали себе в юрисдикции, когда такие факторы, как жизненно важные интересы иностранных государств, перевешивают интересы Соединенных Штатов». Этот подход получил наименование «юрисдикционного правила разумности» (противопоставляемого аналогичному материально-правовому правилу). Он получил дальнейшее подтверждение в 1979 году.
В то же время взвешивание интересов, предлагаемое таким подходом, подвергалось заслуженной критике как совершенно неопределенный и очень сложный для американского судьи метод. В этой связи в 1982 году был принят статут (Foreign Trade Antitrust Improvements Act 1982), вводивший «квалифицированную», или ограниченную, доктрину эффектов (limited effects doctrine), согласно которому юрисдикцию американского суда создает только такой эффект на территории США, который является «прямым, существенным и разумно предвидимым» (direct, substantial, and reasonably foreseeable). Таким образом, американские юрисдикционные «аппетиты» были весьма урезаны.
Это осуществилось, однако, несколько поздно: «блокирующие статуты», направленные, в частности, против правила о тройных убытках (treble damages), уже были приняты. Неприятие тройных убытков обусловлено их карательным характером и тем фактом, что за публичное нарушение выгоду получает частный истец, что не в полной мере укладывается в европейское правопонимание. Ситуация с тройными убытками усугубляется и иными блокирующими статутами, в частности, послужившими реакцией на экономические меры США против Кубы, принятыми в 1996 г. (Helms-Burton Act 1996) . В чисто антимонопольной же сфере конфликт к настоящему времени практически исчерпан. Основных причин этому, по нашему мнению, как минимум две. Во-первых, уже рассмотренное самоограничение американской юрисдикции. Во-вторых, тот факт, что Европейские Сообщества (а теперь — Европейский Союз) также стали использовать доктрину эффектов и рассматривать действие своего антимонопольного права как экстерриториальное.
В 1991 году был заключен соответствующий международный договор между Европейским союзом (тогда — Европейским экономическим сообществом) и США, посвященный сотрудничеству в сфере антимонопольной политики. Таким образом, проблему на данном уровне можно было считать практически исчерпанной. То же самое применимо и к Канаде, с которой США заключили соглашение в 1995 году. В итоге экстерриториальность антимонопольного права стала к настоящему времени практически самоочевидной вещью. Это влечет некоторый эффект «кумуляции», когда определенное лицо вынуждено соблюдать антимонопольные требования сразу нескольких правопорядков. Возникает и специальное коллизионное регулирование деликтов в сфере конкуренции. Не обошла эта тенденция и Россию. Экстерриториальность российского антимонопольного права прямо установлена Федеральным законом «О защите конкуренции». Существует и практика экстерриториального применения российского антимонопольного законодательства. Таким образом, непосредственное экстерриториальное действие антимонопольного права в итоге стало общемировой тенденцией.
Помимо антимонопольного права существуют и иные сферы, в которых экстерриториальность американского права зависит от установления американским судом своей юрисдикции: защита прав человека, вопросы экологии, регулирование рынка ценных бумаг и некоторые другие сферы. В то же время практика американских судов не вполне последовательна, а иногда и вовсе экзотична — вопросы прав человека, к примеру, рассматриваются через призму закона 1789 года, который до 1980 года применялся лишь дважды.
В контексте международного частного права интересен вопрос регулирования рынка ценных бумаг (как публичных норм с частноправовым эффектом). Как отмечал Ларри Крэмер в 1995 г., «в течение многих лет Комиссия по ценным бумагам и биржам (SEC, Securities and Exchange Commission — Д.Ш.) считала, что американские законы о ценных бумагах могут применяться к любому поведению, затрагивающему американские рынки». Этой позиции, по-видимому, в 2010 г. с делом Morrison пришел конец: Верховный Суд США постановил, что по общему правилу американские законы о ценных бумагах не имеют экстерриториального действия (в силу презумпции против экстерриториальности) и применяются только к американским ценным бумагам, а не к любым из них в соответствии с доктриной эффектов.
Быть уверенным в отсутствии экстерриториального эффекта американского права в том или ином случае, несмотря на презумпцию против экстерриториальности, довольно непросто: сами американские юристы отмечают полнейшую непоследовательность американского подхода, в соответствии с которым нормы антимонопольного законодательства и противокоррупционный закон RICO экстерриториальны, а нормы о недискриминации при трудоустройстве и восьмичасовом рабочем дне по какой-то причине таким характером не обладают.
Американские авторы отмечают также экстерриториальность американской юрисдикции в отношении товарных знаков. Как отмечалось выше, нормы права интеллектуальной собственностью не обладают экстерриториальным действием, но могут применяться экстерриториально. Именно это, а не непосредственное экстерриториальное действие, и имеет место в данном случае, поскольку само исключительное право на товарный знак действует территориально. Иначе говоря, нарушить исключительное право можно только на территории его действия, но применить нормы, регулирующие последствия такого нарушения, можно и за его пределами (за границей).
На примере США нами был проиллюстрирован механизм непосредственного экстерриториального действия правовых норм в силу международной подсудности (юрисдикции). В Европейском Союзе он действует в целом аналогично, причем теперь уже, видимо, даже более экстенсивно, чем в США, в частности, в сфере охраны персональных данных.
Ограничение непосредственного экстерриториального действия иностранных норм при наличии у иностранного суда юрисдикции осуществляется через упоминавшиеся выше блокирующие статуты. Под «блокирующим статутом» (blocking statute) в литературе понимают нормативные правовые акты, принимаемые в качестве реакции на экстерриториальное действие иностранного права и блокирующие такое действие, устраняющие его последствия или затрудняющие реализацию правовых норм, действующих экстерриториально. Их содержание, как правило, сводится к следующему: 1) установление запрета на предоставление информации, запрашиваемой иностранным государством в целях применения своего права (затрудняет реализацию в форме применения); 2) запрет в отношении граждан и юридических лиц данного государства на соблюдение и (или) исполнение экстерриториальных предписаний иностранного государства, за несоблюдение которого применяются санкции вплоть до лишения свободы (запрещает (и затрудняет) реализацию в иных формах, нежели применение); 3) запрет в отношении судов данного государства на признание и приведение в исполнение иностранных судебных или арбитражных решений, основанных на правовых нормах экстерриториального действия (блокирует действие — отказывает в его признании); 4) установление права требовать возмещения убытков лицом, против которого было вынесено и (или) исполнено иностранное судебное или арбитражное решение, основанное на правовых нормах экстерриториального действия, понесенных вследствие принятия или исполнения такого решения («claw-back provisions») (устраняет последствия применения — и действия). Максимальный эффект позволяют достичь «claw-back provisions», позволяющие взыскать понесенные за рубежом вследствие применения экстерриториальных норм права убытки в стране, принявшей блокирующий статут.
.3 Экстерриториальное действие иностранного права и его ограничение в международном гражданском процессе
Экстерриториальное действие иностранного права в международном гражданском процессе, как и в материальном праве, является либо опосредованным, либо непосредственным. Первый случай охватывается процессуальными коллизионными нормами. Механизм опосредованного действия процессуального права (когда такое действие признается допустимым с точки зрения определенного правопорядка) аналогичен опосредованному действию иностранного права, описанному выше, в § 2.1. Непосредственное же экстерриториальное действие иностранного права в области международного гражданского процесса в рамках настоящей работы представляет куда больший интерес. Этой проблемой мы и займемся. Наше изложение снова будет начато с утверждения об излишней экстерриториальности американского права: и в этой сфере именно оно стало первопроходцем. В рамках настоящего параграфа мы рассмотрим применение американских процедур раскрытия доказательств за рубежом.
Экстерриториальное действие процессуального права США, регулирующего процедуры раскрытия доказательств (pre-trial discovery), в отношении документов, находящихся за рубежом, расценивалось иностранными правительствами как очередное вмешательство в сферу их суверенитета. Во-первых, в данной сфере существовал — и существует до сих пор — явный конфликт правовых (процессуальных) традиций: европейские правопорядки (исходящие в том числе из ст. 6 Европейской конвенции прав человека и основных свобод 1950 г. о «праве на справедливое судебное разбирательство») исходят из недопустимости принуждать одну из сторон раскрывать информацию, которая может помочь её оппоненту выиграть процесс.
Во-вторых, как большинство европейских стран, так и США ратифицировали Гаагскую конвенцию 1970 г. о получении за границей доказательств по гражданским и торговым делам (далее — Конвенция). Согласно Конвенции существует две возможных процедуры получения доказательств за рубежом: 1) посредством судебного поручения (letter of request; глава 1, статьи 1-14, «сердце конвенции»); 2) с помощью дипломатического или консульского представителя либо уполномоченного лица (глава 2, статьи 15-21). Суды США, рассматривая вопрос о том, является ли процедуры, предусмотренные в Конвенции, «эксклюзивными», то есть исключающими любое иное решение вопроса помимо обращения к ним, отвечали на него отрицательно, указывая, что они «предпочитают верить», что могут использовать и свои национальные процедуры, а не только порядок, установленный Конвенцией. Указывая, что «иностранное право не может контролировать местное», то есть право США, они попросту игнорировали вопрос, допустимо ли раскрытие доказательств по праву местонахождения документов или нет.
Стоит отметить, что вся Конвенция была не вполне понятна для американских судей. В американском состязательном процессе стороны сами представляют все доказательства, суд процессом фактически не руководит, лишь разрешая дело; в европейских же правопорядках дело обстоит совершенно иначе. Американские судьи не вполне понимали, каким образом они могут обратиться к иностранным судьям. Европейские же юристы, в свою очередь, совершенно не осознавали, что именно представляет собой американская процедура досудебного раскрытия доказательств (pre-trial discovery), считая, что слово «досудебная» здесь указывает на внесудебный её характер, что совершенно неверно. Этими причинами и было обусловлено включение в Конвенцию статьи 23 о возможности сделать оговорку о нераспространении положений Конвенции на досудебное раскрытие документов. Такую оговорку сделали практически все участники Конвенции.
В итоге американские судьи продолжали требовать от участников процесса, происходящего в США, раскрытия документов, находящихся в Европе, под угрозой применения «уникального арсенала санкций». Примечательно еще и то, что зачастую США требовали раскрытия доказательств по антимонопольным делам, что еще более усугубляло ситуацию. Это послужило другой причиной принятия «блокирующих статутов», включая и упоминавшийся выше британский Закон о защите торговых интересов 1980 г., и французский Закон № 80-538. Более того, зачастую «блокирующие статуты» понимают узко, исключительно как нормативные правовые акты, направленные на затруднение получения доказательств за рубежом.
Такая характеристика вполне применима к французскому блокирующему статуту. Он устанавливает уголовно-правовые санкции за несоблюдение собственных положений, среди которых — запрет предоставления доказательств, находящихся на территории Франции, в нарушение французского права. Именно из-за этого отмечается, что единственная его цель — заставить американские суды соблюдать положения Конвенции, используя предусмотренные в ней процедуры. В этих же целях и были установлены уголовные санкции — в целях предоставления французским ответчикам возможности использования в американском суде возражения об иностранном суверенном принуждении (foreign sovereign compulsion defence), освобождающего от обязанности предоставлять такие доказательства. Уголовная санкция, установленная законом, на самом деле предназначалась для защиты, а не для наказания; её цель — создать иллюзию риска быть привлеченным к уголовной ответственности. За весь период действия во Франции блокирующего статута он применялся один раз, и то в 2007 году, через 27 лет после принятия.
Ни американские, ни английские суды не позволили использовать вышеупомянутое возражение, поскольку «суд английского права ищет настоящий риск (в контексте foreign sovereign compulsion defence — Д.Ш.), а не формальности», а раскрытие доказательств — «это вопрос lex fori». Даже факт единократного применения французского блокирующего статута не изменил практику его игнорирования. Таким образом, блокирующие статуты в данной сфере не показали себя эффективными. В настоящее время эта тематика является актуальной преимущественно в контексте оффшорных юрисдикций. Американское право как обладало, так и обладает непосредственным экстерриториальным действием; меры по ограничению такого его действия, а равно затруднению его реализации, существенного успеха не возымели.
Заключение
Нужна помощь в написании диплома?
Мы - биржа профессиональных авторов (преподавателей и доцентов вузов). Сдача работы по главам. Уникальность более 70%. Правки вносим бесплатно.
Проведенное исследование позволяет нам сформулировать следующие выводы:
. С формально-юридической точки зрения действие права — это регулирующее воздействие права на общественные отношения, воплощающееся в правоотношениях, являющихся совокупностью прав и обязанностей соответствующих субъектов.
. Действие права не предполагает с необходимостью его последующей реализации.
. Применение права — это принудительно-властная деятельность уполномоченных на то субъектов, направленная на разрешение конкретных дел в соответствии с нормами права, результатом которой является индивидуально-правовой акт.
. Юрисдикцию в широком смысле определяют как «сферу суверенной власти государства по законодательству, суду, управлению». Сходный подход в США нашел отражение в трехуровневой теории юрисдикции.
. В международном частном праве понятие юрисдикции понимается в узком смысле, т.е. как тождественное понятию «международная подсудность».
. Экстерриториальное действие права — это действие права, пределы которого определяются не на основании либо не исключительно на основании территориального критерия. Экстерриториальное применение права — это применение права, имеющее результатом издание индивидуального правового акта, обязательность которого не ограничена определенной территорией. Экстерриториальная юрисдикция в широком смысле включает как экстерриториальное действие, так и экстерриториальное применение права, а в узком — определение международной подсудности по иным основаниям, нежели территориальный принцип.
. Экстерриториальное действие норм права делится на непосредственное, когда нормы обладают экстерриториальным действием с точки зрения содержащей их правовой системы, либо опосредованным, когда такое экстерриториальное действие им придается иной правовой системой.
. Иностранное право с точки зрения отечественной правовой системы является правом; любое иное решение является логически противоречивым.
. При унилатеральном подходе имеет место учет непосредственного экстерриториального действия иностранного права. В случаях, когда приоритет отдается закону суда, специальные ограничения экстерриториального его действия не требуются.
. При мультилатеральном подходе посредством системы коллизионных норм иностранному праву придается опосредованное экстерриториальное действие. При этом ограничению подлежит не действие права само по себе, но сфера действия коллизионной нормы, опосредующей такое действие. Такое ограничение осуществляется посредством коллизионных защитных оговорок.
. Непосредственное экстерриториальное действие собственного права выражается также через сверхимперативные нормы, являющиеся проявлением унилатерального подхода. Общепризнанно, что таким действием обладают нормы валютного законодательства.
. Американское антимонопольное право в течение почти всего периода своего существования обладает непосредственным экстерриториальным действием, основанным на теории последствий и сообщающим американским судам юрисдикцию рассматривать дела по его применению. На этой почве возникло множество юрисдикционных конфликтов между США и иностранными государствами, кульминацией чего стало принятие серии блокирующих статутов, направленных на устранение последствий экстерриториального применения права США, и последующее сужение сферы действия и применения американского права, являющееся реакцией на принятие таких блокирующих статутов. В настоящее время экстерриториальность конкурентного права стала общепризнанной.
. Блокирующие статуты также принимались в целях ограничения применения американских процедур досудебного раскрытия доказательств за рубежом, но в этой сфере они успеха не возымели.
Нужна помощь в написании диплома?
Мы - биржа профессиональных авторов (преподавателей и доцентов вузов). Сдача работы по главам. Уникальность более 70%. Правки вносим бесплатно.
Библиография
Нормативные документы
.Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ (с изм.) // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.
.Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья от 26 ноября 2001 г. № 146-ФЗ (с изм.) // СЗ РФ. 2001. № 49. Ст. 4552.
3.Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая 18 декабря 2006 г. № 230-ФЗ (с изм.) // СЗ РФ. 2006. № 52. Ч. 1. Ст. 5496.
.Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. № 197-ФЗ (с изм.) // СЗ РФ. 2002. № 1. Ч. 1. Ст. 3.
5.Федеральный закон № 260-ФЗ «О внесении изменений в часть третью Гражданского кодекса Российской Федерации» от 30 сентября 2013 г. // СЗ РФ. 2013. № 40. Ч. 3. Ст. 5030.
.Федеральный закон № 135-ФЗ «О защите конкуренции» от 26 июля 2006 г. (с изм.) // СЗ РФ. 2006. № 31. Ч. 1. Ст. 3434.
.Agreement between the Government of the United States of America and the Commission of the European Communities regarding the Application of their Competition Laws (23 September 1991) // URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX:21995A0427(01).
8.Agreement between the Government of Canada and the Government of the United States of America Regarding the Application of Their Competition and Deceptive Marketing Practices Laws (August 1995) // http://www.competitionbureau.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/eng/01592.html.
9.Регламент № 593/2008 Европейского парламента и Совета Европейского Союза «О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам (Рим I)» от 17 июня 2008 г. // СПС «КонсультантПлюс».
10.Регламент № 864/2007 Европейского парламента и Совета Европейского Союза «О праве, подлежащем применению к внедоговорным обязательствам (Рим II)» от 11 июля 2007 г. // СПС «КонсультантПлюс».
.Закон Черногории 2013 г. «О международном частном праве» // URL: https://pravo.hse.ru/data/2016/02/22/1139768416/Черногория%202013.pdf
12.Dutch Civil Code. Book 10. Private International Law // URL: http://www.dutchcivillaw.com/civilcodebook01010.htm.
13.Кодекс Турции 2007 г. о международном частном праве и международном гражданском процессе // Журнал международного частного права. 2009. № 3(65). С. 57-76.
14.Кодекс международного частного права Болгарии 2005 г. // URL: https://pravo.hse.ru/data/2015/11/16/1081085823/Болгария%202005%20болгарский.pdf.
Нужна помощь в написании диплома?
Мы - биржа профессиональных авторов (преподавателей и доцентов вузов). Сдача работы по главам. Уникальность более 70%. Правки вносим бесплатно.
.Закон Украины 2005 г. «О международном частном праве» // URL: https://pravo.hse.ru/data/2015/10/28/1079736443/Украина%20украинский.pdf.
.Конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам (заключена в Риме 19 июня 1980 г.; вступила в силу 1 апреля 1991 г.) // СПС «КонсультантПлюс».
17.Council Regulation (EC) No. 2271/96 of 22 November 1996 Protecting Against the Effects of the Extra-Territorial Application of Legislation Adopted by a Third Country, and Actions Based Thereon or Resulting Therefrom // URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A31996R2271.
.Federal Trade Antitrust Improvements Act 1982. 15 U.S.C. §6a
19.Sherman Act 1890. 15 U.S.C. §§ 1-7.
.Alien Tort Claims Act 1789 28 U.S.C. § 1350.
Судебно-арбитражная практика
1.Morrison v. National Australia Bank, 561 U.S. 247 (2010).
.Cedeno v. Intech Group Inc., 733 F. Supp. 2d 471 (S.D.N.Y. 2010).
4.Hartford Fire Insurance Co. v. California, 113 S.Ct. 2891 (1993).
.Partenreederei M/S Heidberg v Grosvenor Grain And Feed Company Limited (The Heidberg) [1993] I.L.Pr. 718
6.Equal Employment Opportunity Commission v. Arabian American Oil. Co (Aramco), 499 U.S. 244 (1991).
.Mannington Mills, Inc. v. Congoleum Corp., 595 F.2d 1287 (1979)
8.Timberlane Lumber Co. v. Bank of America, 549 F.2d 597 (1976)
.Regazzoni v. K.C. Sethia Ltd [1958] A.C. 301. (H.L.).
.Steele v. Bulova Watch Co., 344 U.S. 280 (1952).
.Foley Bros. V. Filardo, 336 U.S. 281 (1949).
.United States v. Aluminium Company of America, 148 F.2d 416 (2d Cir. 1945)
13.United States v. Sisal Sales Corporation, 274 U.S. 268 (1927).
.Ralli Brothers v. Compania Naviera Sota y Aznar [1920] 2 K.B. 287 (C.A.).
15.Am. Banana Co. v. United Fruit Co., 213 U.S. 347 (1909)
16.Решение ФАС России от 03.02.2011 г. по делу № 1 11/142-10.
Литература
.Асосков А.В. Основы коллизионного права. М.: Инфотропик Медиа, 2012.
2.Алексеев С.С. Общая теория социалистического права. М., 1982. Т. 1.
Нужна помощь в написании диплома?
Мы - биржа профессиональных авторов (преподавателей и доцентов вузов). Сдача работы по главам. Уникальность более 70%. Правки вносим бесплатно.
.Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3-х т. Том 1. Общая часть: Учебник. М.: Издательство БЕК, 2002.
.Базедов Ю. Право открытых обществ — частное и государственное регулирование международных отношений: общий курс международного частного права / пер. с англ. Ю.М. Юмашева. М.: Норма, 2016.
.Белякович Е.В. Пространственное действие правовых норм. Иркутск, 2012.
.Брун М.И. Очерки истории конфликтного права. М.: Тип. Г. Лисснер и Д. Собко, 1915.
.Галенская Л.Н. Правовые проблемы сотрудничества государств в борьбе с преступностью. Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1978.
.Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право: Учебник. М.: Изд-во Эксмо, 2005.
.Гетьман-Павлова И.В., Варрей-Соммьер П., де. Нарушение «сверхимперативных» норм как основание для отказа в признании и исполнении иностранных арбитражных решений (судебная практика Франции и России) // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2015. № 1. С. 22-42.
.Гетьман-Павлова И.В. Применение иностранных публично-правовых норм в международном частном праве // Международное публичное и частное право. 2013. № 4. С. 8-12.
.Гойман В.И. Действие права (методологический анализ). М.: Академия МВД РФ, 1992.
.Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В.А. Белова. М.: Юрайт, 2009.
.Гражданский кодекс Российской Федерации. Международное частное право. Постатейный комментарий к разделу VI / под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2014.
.Дианов В. Экстратерриториальность российского закона о конкуренции // Корпоративный юрист. 2012. № 6 (приложение). С. 19-22.
.Ерпылева Н.Ю. Международный коммерческий арбитраж: институционно-нормативный механизм правового регулирования // Законодательство и экономика. 2011. № 1. C. 38-58.
.Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы): Дис. … канд. юрид. наук. М., 1998.
Нужна помощь в написании диплома?
Мы - биржа профессиональных авторов (преподавателей и доцентов вузов). Сдача работы по главам. Уникальность более 70%. Правки вносим бесплатно.
.Иванов Г.Г., Маковский А.Л. Международное частное морское право. Л., 1984.
.Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж: Учебник. М.: Инфотропик Медиа, 2012.
.Калятин В.О. Проблемы установления юрисдикции в Интернете // Законодательство. 2001. № 5. С. 33-42.
.Касаткина А.А., Касаткина А.С. Транснациональные корпорации: современный экономико-правовой анализ // Законодательство и экономика. 2013. № 9. С. 9-17.
.Каюмова А.Р. К вопросу о месте юрисдикции в системе международного права // Ученые записки Казанского гуманитарного университета. Гуманитарные науки. 2007. Т. 149, кн. 6. С. 316-323.
.Кельзен Г. Чистое учение о праве. 2-е изд. / пер. с нем. М.В. Антонова и С.В. Лёзова. СПб.: ООО Издательский дом «Алеф-Пресс», 2015.
.Крутий Е.А. Защитные оговорки в современных кодификациях международного частного права // Адвокат. 2011. № 4. С. 41-51.
.Кудашкин В.В. Актуальные вопросы международного частного права. М.: Волтерс Клувер, 2004.
.Курс уголовного процесса / под ред. Л.В. Головко. М.: Статут, 2016.
.Лазарев В.В., Липень С.В. История и методология юридической науки. М.: Норма: ИНФРА-М, 2017.
.Леонов А.С. Суверенитет или универсальная юрисдикция государства: взаимообусловленные или взаимоисключающие понятия? // Общество, государство и право России: история — современность — перспективы развития: материалы VII межрегиональной научно-практической конференции. Нижний Новгород: Нижегородский филиал ИБП, 2013.
28.Лукашук И.И. Международное право: Общая часть. М.: Волтерс Клувер, 2005.
.Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в российском гражданском праве. М.: Статут, 2004.
.Лунц Л.А. Курс международного частного права: Общая часть. М.: Юридическая литература, 1973.
Нужна помощь в написании диплома?
Мы - биржа профессиональных авторов (преподавателей и доцентов вузов). Сдача работы по главам. Уникальность более 70%. Правки вносим бесплатно.
.Макаров А.Н. Основные начала международного частного права. М.: Юридическое изд-во Наркомюста РСФСР, 1924.
.Мандельштам А.Н. Гаагские конференции о кодификации международного частного права. В 2 т. Т. 1. Кодификация международного частного права. СПб., 1900.
.Международное частное право: Иностранное законодательство / сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М.: Статут, 2000.
.Международное частное право: Учебник. В 2 т. Т. 1: Общая часть / отв. ред. С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова. М.: Статут, 2011.
.Мережко А.А. Наука международного частного права: История и современность. Киев: Издательство «Таксон», 2006.
.Морозов Д.В. Экстерриториальные нормы и доктрина международного частного права // Журнал российского права. 2011. № 7. С. 98-106.
.Муранов А.И. «Обход закона» в международном частном праве: мнимость актуальности и надуманность проблем // Законодательство. 2004. № 7. С. 67-73; № 8. С. 44-54.
.Муранов А.И. Проблема «обхода закона» в материальном и коллизионном праве: Дисс. … канд. юрид. наук. М., 1999.
.Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М.: Норма, 2000.
.Нерсесянц В.С. Философия права. М.: Норма: ИНФРА-М, 1998.
.Нормативные системы» и другие работы по философии права и логике норм / под ред. Е.Н. Лисанюк. СПб.: Изд-во С.-Петерб. ун-та, 2013.
.Пиленко А. Le conte de Vareilles-Sommieres. La synthese du droit international prive. Paris, 1897 // Журнал Юридического общества при Императорском Санкт-Петербургском университете. 1898. Кн. 6. Июнь. С. 6-14.
.Пиленко А. Очерки по систематике частного международного права. Петроград, 1915.
.Поляков А.В. Общая теория права: курс лекций. СПб.: Юридический центр Пресс, 2001.
Нужна помощь в написании диплома?
Мы - биржа профессиональных авторов (преподавателей и доцентов вузов). Сдача работы по главам. Уникальность более 70%. Правки вносим бесплатно.
45.Ромашев Ю.С., Фетищев Д.В. Юрисдикция государств в правоохранительной сфере. Монография. М.: Научная книга, 2009.
.Рубанов А.А. Теоретические основы взаимодействия национальных правовых систем. М.: Наука, 1984.
.Самарин А.А. Экстерриториальное действие права: Дис. … канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2016.
.Систематизация законодательства как способ его развития. М., 2010.
.Сравнительный анализ целей конкурентного права США, ЕС и России. М.: АО Центр ЮрИнфоР, 2015.
.Теория государства и права / под ред. В.К. Бабаева. М.: Юрист, 2003.
.Ткаченко Ю.Г. Методологические вопросы теории правоотношения. М., 1980.
.Толстых В.Л. Нормы иностранного права в международном частном праве Российской Федерации: Дис. … докт. юрид. наук. М., 2006.
.Третьяков С.В. О докторской диссертации В.Л. Толстых // Вестник гражданского права. 2008. Том 8. № 1. С. 243-264.
.Ходыкин Р.М. Принципы и факторы формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2005.
.Хоцанов Д.А. Основания применения иностранного частного права в доктрине, законодательстве и судебной практике Англии, США и России // Журнал российского права. 2008. № 6. С. 79-86.
.Хоцанов Д.А. Установление содержания иностранных правовых норм в международном частном праве. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2009.
.Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве // Труды по гражданскому праву. М.: Статут, 2001. C. 93-120.
.Черниченко С.В. Теория международного права: в 2 т. Т. 2. М.: Изд-во НИМП, 1999.
Нужна помощь в написании диплома?
Мы - биржа профессиональных авторов (преподавателей и доцентов вузов). Сдача работы по главам. Уникальность более 70%. Правки вносим бесплатно.
.Черниченко О.С. Международно-правовые аспекты юрисдикции государства: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2003.
.Чешир Дж., Норт П. Международное частное право. М.: Прогресс, 1982.
.Юридическая герменевтика в XXI веке: монография / под общ. ред. Е.Н. Тонкова, Ю.Ю. Ветютнева. СПб.: Алетейя, 2016.
63.Alford R.P. Extraterritorial Application of Antitrust Laws: The United States and European Community Approaches // Virginia Journal of International Law. 1992. Vol. 33. P. 1-50.
64.Batista P.A. Confronting Foreign Blocking Legislation: A Guide to Securing Disclosure from Nonresident Parties to American Litigation // The International Lawyer. 1983. Vol. 17. No. 1. P. 61-85.
.Briggs J.DeQ. The Impact of Foreign Competition on U.S. Antitrust Enforcement // Antitrust Law Journal. 1996. Vol. 65. No. 1. P. 253-259.
.Cavers D.F. A Critique of the Choice-of-Law Problem // Harvard Law Review. 1933. Vol. 47. No. 2. P. 173-208.
67.Dodge W.S. The Presumption Against Extraterritoriality After Morrison // Proceedings of the Annual Meeting (American Society of International Law). 2011. Vol. 105. P. 396-399.
68.Fairley H.S. Third-State Objections to the Extraterritorial Application of National Laws: A Focus on Helms-Burton // Proceedings of the Annual Meeting (American Society of International Law). Implementation, Compliance and Effectiveness. 1997. Vol. 91. P. 339-342.
69.Feyissa H.G. European Extraterritoriality in Semicolonial Ethiopia // Melbourne Journal of International Law. 2016. Vol. 17. P. 107-134.
70.Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration / Ed. by Emmanuel Gaillard and John Savage. The Hague, 1999.
71.Hague Conference on Private International Law: Report of the Special Commission on the Operation of the Hague Convention on the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters // International Legal Materials. 1985. Vol. 24. No. 6. P. 1668-1684.
72.Halkerston G. English Disclosure Processes and Foreign Blocking Statutes // Trust and Trustees. 2014. Vol. 20. No. 9. P. 943-957.
73.Harfield H. Extraterritorial Application of Law — General Principles // American Journal of International Law. 1970. Vol. 64. No. 4. P. 130-135.
.Heck A. Federal Republic of Germany and the EEC // The International Lawyer. 1984. Vol. 18. No. 4. P. 793-803.
.International Monetary Fund Annual Report, 30 April 1949 // URL: http://www.imf.org/external/pubs/ft/ar/archive/pdf/ar1949.pdf.
.Juenger F. Choice of Law and Multistate Justice. Martinus Nijhoff Publishers, 1993.
77.Kale W., Ward S. Экстратерриториальное применение антимонопольного законодательства ЕС // Корпоративный юрист. 2012. № 6 (приложение). С. 15-18.
78.Kassan S. Extraterritorial Jurisdiction in the Ancient World // American Journal of International Law. 1935. Vol. 29. No. 2. P. 239-249.
.Kellman E. Enforcement of Judgments and Blocking Statutes: Lewis v Eliades // International and Comparative Law Quarterly. 2004. Vol. 53. No. 4. P. 1025-1030.
.Kramer L. Extraterritorial Application of American Law After the Insurance Antitrust Case: A Reply to Professors Lowenfeld and Trimble // American Journal of International Law. 1995. Vol. 89. No. 4. P. 750-758.
.Kuner Ch. Extraterritoriality and Regulation of International Data Transfers in EU Data Protection Law // International Data Privacy Law. 2015. Vol. 5. No. 4. P. 235-245.
82.Litvak I.A., Maule C.J. Conflict Resolution and Extraterritoriality // Journal of Conflict Resolution. 1969. Vol. 13. No. 3. P. 305-319.
.Lowe A.V. Blocking Extraterritorial Jurisdiction: The British Protection of Trading Interests Act 1980 // American Journal of International Law. 1981. Vol. 75. No. 2. P. 257-282.
.Lowe A.V. Extraterritorial Jurisdiction: The British Practice // Rabel Journal of Comparative and International Private Law. 1988. Vol. 52. P. 157-204.
.Mayss A. Principles of Conflict of Laws. London; Sydney: Cavendish Publishing Limited, 1996.
.Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States (1987).
.Rogerson P. Colliers Conflict of Laws. 4th ed. New York: Cambridge University Press, 2013.
.Samuel G. An Introduction to Comparative Law Theory and Method. Oxford; Portland: Hart Publishing, 2014.
89.Savigny von, F.K. A Treatise on the Conflict of Laws, and Limits of Their Operation in Respect of Place and Time. Edinburgh: T. & T. Clark Law Publishers; London: Steven & Sons, 1869.
90.Schmitthoff C. International Business Law: a New Law Merchant, Current Law and Social Problems. University of Western Ontario, 1961.
91.Shaw M.N. International Law. 6th ed. Cambridge University Press, 2008.
92.Shenefield J.H. Remarks on Jurisdictional Conflicts Arising from Antitrust // Antitrust Law Journal. 1985. Vol. 54. No. 2. P. 715-721.
93.Symeonides S.C. Codifying Choice of Law Around the World. An International Comparative Analysis. Oxford University Press, 2014.
.Symeonides S. Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? The Hague; London; Boston: Kluwer Law International, 2000.
.Svantesson D.J.B. A Layered Approach to the Extraterritoriality of Data Privacy Laws // International Data Privacy Law. 2013. Vol. 3. No. 4. P. 278-286.
96.Transnational Litigation: Discovery Abroad // ISIL Proceedings. 1983. Vol. 77. P. 58-74.
97.United States: U.S. Brief Submitted to the Supreme Court in Response to Court’s Invitation in Club Mediterranee v. Dorin (State Court Orders for Interrogatories v. Utilization of Hague Evidence Convention) // International Legal Materials. 1984. Vol. 23. No. 6. P. 1332-1341.
98.Vareilles-Sommières C. La synthèse du droit international privé. Paris, 1897.
99.Vargas J.A. Mexico: Act to Protect Trade and Investment from Foreign Norms That Contravene International Law // International Legal Materials. 1997. Vol. 36. No. 1. P. 133-154.