Кроме того, в положения Кодекса об обязательствах, о вещном, корпоративном праве различными законодательными актами внесены изменения, направленные на «вживление» принципа добросовестности в регулируемые правоотношения.
Реформа вызвала неоднозначную реакцию юридического сообщества. Наряду с теми, кто поддерживает указанные изменения, раздаются голоса противников внесения «каучуковых» норм в экономическую конституцию страны. Коллег пугает неопределенность закрепляемых в тексте Кодекса понятий, возможность широкого судейского усмотрения, что в конце концов, по их мнению, должно привести к нестабильности оборота.
Закрепленный в ст. 1 ГК РФ принцип добросовестности не является новым для российского права. Данный принцип традиционно выделяется в доктрине, добросовестность также упоминается в п. 2 ст. 6 ГК РФ как необходимое требование для определения прав и обязанностей сторон в случае отсутствия прямого регулирования нормой закона и невозможностью применения аналогии закона.
Подобное закрепление добросовестности в Кодексе было неадекватно тому значению, которое придается принципу. При буквальном прочтении складывалось впечатление, что добросовестность применяется лишь для урегулирования пробелов в праве и не определяет смысл применения норм Гражданского кодекса.
Новеллы, принятые в этой области, восстановили логику построения Кодекса. Включение добросовестности в ст. 1 ГК РФ подчеркнуло её значение как принципа, имеющего значения для всего круга отношений, урегулированных Гражданским Кодексом. Кроме того, такое нормативное закрепление придало добросовестности более конкретное значения для правоприменительной практики, склонной к позитивизму и буквальному прочтению текста Кодекса. Возможность сослаться на конкретную статью существенно облегчит применение данного принципа. Стоит заметить, что даже в странах, которые не имеют склонности к механическому, нормативисткому понимаю закона, законодатель счел необходимым закрепить данный принцип в текстах Кодексов. Функцию п. 3 ст. 1 ГК РФ, например, в Германии выполняет параграф 242 ГГУ, в Швейцарии ст. 2 ШГУ.
Многие исследователи критикуют рассматриваемую новеллу ГК РФ в связи с тем, что в законе не дается определения добросовестности, что создает простор для судейского усмотрения. В свое время на это же указывал И.А. Покровский. Характеризуя параграф 242 ГГУ он писал «Мы попадаем на наклонную плоскость, по которой неизбежно докатимся до полного судейского контроля над всей областью оборота с точки зрения совершенно субъективных и произвольных представлений о «справедливости», «социальном идеале» и т.д. Уже теперь в германской литературе раздаются жалобы на то, что в судебных решениях ссылка на Treu und Glauben делается наиболее излюбленным приемом мотивировки, часто прикрывающим собой простую поверхностность и непродуманность … Временами слышится уже прямой вопль о том, что подобное хозяйничанье с этим принципом составляет истинную язву, разъедающую гражданскую жизнь … И нельзя не согласится с тем, что допущение такого широкого простора для судейского усмотрения было бы чудовищным «моральным харакири» со стороны закона.
Стоит заметить, что значение объективной добросовестности не раскрывается ни в одном из Кодексов. Нормы о добросовестности всегда остаются открытыми, дают возможность судам уточнять, дополнять и модифицировать право, таким образом развивая его в соответствии с насущными нуждами современности. Бруно Гойзингер называл данную норму применительно к Германии «волшебной палочкой для предотвращения любого затруднения в мире частного права». Швейцарские юристы также признают большую роль судебного усмотрения при применения ст. 2 ШГУ. То есть рост влияния судейского толкования является объективной тенденцией, характерной для всей континентальной семьи. Подтверждение данного тезиса можно найти в решениях, например, Конституционного суда Германии, который указывает, что «К легитимным функциям суда теперь относится и функция развития и совершенствования права, включающая полномочия на правотворческую деятельность». Наличие наряду с устойчивым и медленно изменяющимся нормативным правом активного судейского усмотрения создает необходимый баланс между статикой и динамикой, позволяющий праву идти в ногу со временем.
Стоит заметить, что подобные оценочные нормы не только создают пространство для развития права правоприменителями, но и сами предъявляют высокие требования к их профессионализму. Осложнение правовой системы «каучуковыми» нормами делают недостаточным простое знание норм закона. Требуется наличие активного, зрелого юридического мышления. Право превращается из набора норм в искусство, а юрист из передвижной справочно-правовой системы в мыслящего творца.
Данные перспективы радуют не всех. Скепсис вызывает невысокая квалификация судей прежде всего первой инстанции, которые могут не найти должного применения оценочной категории в конкретном деле, использовать её для прикрытия поверхностности и непродуманности мотивировки, обоснования собственного излишне субъективного мнения. Однако эти опасения не подтверждаются практикой внедрения оценочных понятия в России. Появление новой каучуквой нормы не вызывает активизма у судей. Это связано как с устойчивым позитивистким мышлением, так и с большим объемом дел. Судья предпочитает найти норму, прямо регулирующую спорные правоотношения, редко углубляясь в подробный анализ субъективной воли каждой из сторон. В итоге подобные тонкие правовые инструменты становятся грозным оружием лишь в руках вышестоящих проверочных инстанциях.
Таким образом, для активного применения оценочной категории судами первой инстанции необходимо, чтобы сложилась практика её применения в апелляции и кассации. Данные особенности судебной системы, которые можно отнести к ее недостаткам, тем не менее позволят плавно вживить изменения в правопорядок, излишне не сотрясая устойчивость оборота. Примером подобной реализации каучуковой нормы может служить практика применения ст. 428 ГК РФ.
Сложность определения добросовестности связано с тем, что она несет в себе много такого, что больше чувствуется и угадывается, нежели поддается логическому расчленению (Вендт); что именно под ней понимается легче оценить чувством, нежели охватить рассудком и формулировать как определенное понятие (Эртман). Представляется, что в данном случае право, как его описывал В.С. Соловьев становится низшим пределом или некоторым минимумом нравственности. Этот минимальный предел существует поскольку существует социум, в котором должны учитывать интересы всех его членов и сдержит проявления крайних форм эгоизма, препятствующих нормальной жизни общества.
Наряду с рассмотренной объективной добросовестность существует добросовестность субъективная. И.Б. Новицкий писал: «В одних случаях добрая совесть выступает в объективном значении как известное внешнее мерило, которое принимается во внимание законом, судом, применяющим закон, и которое рекомендуется членам гражданского оборота в их взаимных отношениях друг с другом; здесь перед нами открывается новый источник, выступает параллельная или подсобная норма, призываемая кдействию законом. В других случаях принимается во внимание добрая совесть в субъективном смысле, как определенное сознание того или иного лица, как неведение некоторых обстоятельств, с наличностью которого закон считает возможным связать те или иные юридические последствия.
Немецкие юристы не только различают указанные смыслы, но и обозначают объективную и субъективную добросовестность разными терминами: Treu und Glauben и guter Glauben соответственно.
Субъективную добросовестность можно обозначить как извинительное незнание. При этом такое незнание не всегда на сто процентов субъективное. Наряду со словами «не знало» в Кодексе присутствуют «и не должно было знать». Таким образом, закон в некоторых ситуациях вменяет в знание определенные юридические значимые факты, которое лицо могло и не знать, требуя от участника оборота осмотрительности, присущий любому среднему человеку в тех же условиях.
Подобное значение субъективной добросовестности, например, прямо закрепляется в абз. 2 ст. 3 ШГУ: «Никто не может ссылаться на свою добросовестность, если она несовместима с той внимательностью, которую позволяли требовать от данного лица обстоятельства». И.Б. Новицкий предлагал включить данную норму ШГУ в дореволюционный российский проект Гражданского уложения. Не помешала бы данная норма и современному российскому Гражданскому кодексу.
Нужна помощь в написании доклада?
Мы - биржа профессиональных авторов (преподавателей и доцентов вузов). Наша система гарантирует сдачу работы к сроку без плагиата. Правки вносим бесплатно.
Наряду с формулировкой «не знал и не должен был знать» в Гражданском кодексе используется такое же словосочетание с усилением его термином «заведомо». Какого-либо различия между данными формулировками не замечено ни теорией, ни практикой.
В некоторых статьях также используется формулировка «не знал и не мог знать». Эта фраза носит более субъективный характер, чем ранее рассмотренная, предполагает погружение в субъективное знание и возможности отдельной личности, что объективно невозможно. Судебная практика поэтому применяет данную формулировку более объективно, то есть также как «не знал и не должен был знать» (например, постановление Пленума ВС РФ № 10 и ВАС РФ № 22 от 29 апреля 2010 г. «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав»). Данные текстологические различия нужно упразднить, используя в Кодексе единую формулировку «не знал и не должен был знать».
Субъективная добросовестность в отличие от объективной направлена на стабилизацию оборота. Особенно ярко эта черта проявляется в ст. 302 ГК РФ. Объективная же добросовестность вносит разумную и обоснованную нестабильность, с целью торжества справедливости и предотвращения «войны всех против всех». Создает необходимый баланс между статикой и динамикой, позволяющий праву преодолевать новые вызовы и развиваться.
Шикана ранее присутствовала в Кодексе и её там нахождение не вызывает вопросов ни у кого из исследователей. Новеллы заключаются в введении новой формы злоупотреления — обхода закона с противоправной целью, и замены «злоупотребления правом в иных формах» на «иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав».
Критика обрушилась на обход закона с противоправной целью. Указывалось на туманность и даже противоречивость понятия, широкое судеской усмотрение в его применении, странность окончания «с противоправной целью» (как будно существует обход закона с непротивоправной целью).
Имеющийся зарубежный опыт имеет примеры как прямого закрепления обхода закона в общей части, так и отрицания самостоятельного значения данного института общей части.
По первому пути пошла Испания. В ст. 6 ИГУ зафиксировано следующее: «Действия, предпринятые на основе буквального значения нормы и нацеленные на результат, который запрещен законом или противоречит ему, считается совершенными в обход закона и не мешают надлежащему исполнению нормы, на обход которой они были направлены».
В Германии господствует мнение, что такой общий запрет на обход закона не нужен, поскольку компетентное толкование закона, ориентированное на цель правовой нормы, которую пытаются обойти, в целом позволяет предотвратить попытки обхода закона. То есть в противовес формирования самостоятельного института направленного на предотвращение обохода закона, немецкие юристы выдвигают телеологическое толкование, применение которого по их мнению помогает достигать тех же результатов.
В данной связи следует подчеркнуть, что в отличие от российского права в германском праве толкование норм гражданского права подчиняется иным правилам. В России относительно большое значение имеет толкование текста нормы. В Германии же значение текстуального толкования закона в немалой степени ограничивается в пользу других методов толкования, прежде всего телеологического. Считается, что поскольку принятие какой-либо нормы всегда является выражением регулятивного намерения законодателя, то цель, которую преследует норма, можно считать главным критерием при поиске ее правильного понимания.
Данная особенность российского правотолкования и предопределила необходимость закрепления обхода закона в тексте Гражданского кодекса. Немецкий подход является более гибким, естественным, но в настоящее время сложно реализуемым в российском правопорядке. Тем не менее оба этих подхода направлены на достижение одних и тех же результатов.
Кодекс не дает определения обхода закона. Данное понятие можно понимать как попытку использовать недостатки формулировок норм закона для того, чтобы обойти ту цель, которую приследовал законодатель.
Обход закона отличается от злоупотребления правом тем, что злоупотребление правом выражается в выходе за рамки его действительного содержания и смысла, а также вопреки его функциональной цели а при обходе закона, напротив, имеет место претензия на обоснование полностью действующего права, когда посредством частных усилий создаются правоустанавливающие факты. Но с точки зрения правопорядка это обоснование является искусственной конструкцией, и эти факты не могут иметь последствий, которыми их должна была бы наделить предписанная норма права (Ю. Базедов).
Различие между обходом закона и мнимой сделкой состоит в том, что при обходе закона целью является действительное правовое действие, в то время как мнимая сделка призвана лишь инсценировать действительную сделку. реформа гражданский кодекс россия
Таким образом, речь не идет о мнимой сделке, если результат, к которому стремятся стороны, предполагает действительную сделки. В частности, сделка с обходом закона также не является мнимой сделкой, поскольку правовые последствия сделки, согласованные сторонами, и являются желаемыми.
Нужна помощь в написании доклада?
Мы - биржа профессиональных авторов (преподавателей и доцентов вузов). Наша система гарантирует сдачу работы к сроку без плагиата. Правки вносим бесплатно.
Закрепление обохода закона в ст. 10 ГК РФ вызывает некоторые опасения. Обход закона применяется только там, где обходятся императивные нормы. Закрепление же в ст. 10 ГК РФ рассматриваемого понятия может быть истолковано таким образом, что послужит ограничению диспозитивности и свободы договора в гражданском праве, возвращению к принципу запрещено все, что явно не разрешено. Наилучшим местом для закрепления такой конструкции является ст. 168 ГК РФ.
Изменения в п. 1 ст. 10 ГК РФ решило проблему так называемых иных форм злоупотребления правом. Существовала неясность относительно того, что относится к таким иным формам. Новая формулировка («иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав») наглядно показывает, что ст. 10 это продолжение добросовестности, закрепленной в ст. 1 ГК РФ, только со знаком «минус».
Подобное изменение повысит эффективность противодействия злоупотреблению гражданскими правами. Новая формулировка позволяет бороться с такими злоупотрблениями, которые не подподают под шикану (редко встречающуюся на практике). В тоже время эта формулировка более понятна, имеет под собой критерий заведомой недобросовестности. Выделение определенного критерия, которым должна руководствоваться судебная практика, в данном случае выглядит более обоснованным, чем расчет на то, что суды сами вычленят новые формы злоупотребления.
Федеральным законом от 30.12.2012 № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» расширен перечень неблагоприятных последствий для лица, злоупотребляющего своими правами. Ранее предусматривалось только одно последствие: отказ в защите права. После принятия изменений пострадавшая сторона вправе требовать возмещения причиненных злоупотреблением убытков, а также применять иные меры, предусмотренные законом.
Неясно какие меры относятся к иным. Так как в настоящее время в специальных нормах Гражданского кодекса несодержатся конкретные последствия злоупотребления тем или иным правом, то можно было бы предположить, что в данном случае исходя из характера и последствий допущенного злоупотребления могут применяться меры защиты права, закрепленные в ст. 12 ГК РФ. Однако это входить в противоречи с практикой признания сделок недействительными.
Кроме того, применение иных мер позволяет решить вопрос относительно возможности применения ст. 10 ГК РФ в отношении ответчика не только в судебной практике, но и на законодательном уровне.