Не отобразилась форма расчета стоимости? Переходи по ссылке

Не отобразилась форма расчета стоимости? Переходи по ссылке

Дипломная работа на тему «Неустойка в предпринимательстве»

В подавляющем большинстве случаев причиной возникновения обязательств является вера кредитора в их добросовестное исполнение. Допуская возможность недостатка исполнения обязательств со стороны должника, в интересах кредитора создать стимулирующий инструмент или «рычаг воздействия».

Содержание

Введение

. Общая правовая природа неустойки в системе способов обеспечения исполнения обязательств

.1 Понятие, значение и функции неустойки

.2 Основания и виды неустойки

.3 Размер и порядок взыскания неустойки

. Применение неустойки в обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности

.1 Соотношение неустойки и возмещения убытков как способов защиты прав кредитора в предпринимательской деятельности

.2 Неустойка как мера гражданско-правовой ответственности в предпринимательских отношениях

.3 Проблемы правового регулирования и правоприменительной практики, связанные с применением неустойки в предпринимательской деятельности

Заключение

Введение

В подавляющем большинстве случаев причиной возникновения обязательств является вера кредитора в их добросовестное исполнение. Допуская возможность недостатка исполнения обязательств со стороны должника, в интересах кредитора создать стимулирующий инструмент или «рычаг воздействия». Установление такого стимулирующего инструмента, который бы мог быть применен в отношении должника в случае его недобросовестного поведения, позволит кредитору предусмотреть ответственность для должника, предупредить возникновение обязанности по доказыванию оценки возникших неблагоприятных последствий, облегчит компенсацию таких потерь. Гражданское законодательство содержит неисчерпывающий перечень таких институтов, названных способами обеспечения исполнения обязательств.

Нужна помощь в написании диплома?

Мы - биржа профессиональных авторов (преподавателей и доцентов вузов). Сдача работы по главам. Уникальность более 70%. Правки вносим бесплатно.

Подробнее

К таким институтам относятся институты общей части обязательственного права, в частности институты обеспечения исполнения обязательств. Анализ предусмотренных гражданским законодательством институтов обеспечения исполнения обязательств неизбежно сталкивает исследователя с применением, безусловно, самого распространенного обеспечительного способа — неустойки.

Удобство применения неустойки в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, и как следствие, ее широкое распространение и привлекательность объясняется тем, что неустойка способствует созданию упрощенного способа предоставления компенсации возникших неблагоприятных последствий у кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств. В связи с этим, неустойке свойственны следующие черты, которые являются одновременно ее преимуществами перед другими способами обеспечения: предопределенный согласованный размер денежной суммы, подлежащей уплате в случае выявления недостатка исполнения обязательств со стороны должника; отсутствие бремени доказывания размера наступивших в результате правонарушения последствий и проведения их оценки; наличие способа самостоятельно определить условия соглашения о неустойке, включая ее размер (исключая законную неустойку), вид, пределы применения, порядок взыскания вместе с убытками, соотношение со сроками нарушения, что предоставляет возможность наилучшим образом адаптировать к реальным обстоятельствам дела применение неустойки. Данные свойства неустойки объясняют ее популярность и массовое распространение в предпринимательских отношениях.

Актуальность исследования роли и значения неустойки вызвана тем, что несмотря на то, что она является основным среди способов обеспечения исполнения обязательств, до сих пор судебная практика в этом вопросе далеко не однозначна. Поэтому имеется необходимость в анализе практики применения неустойки в коммерческих обязательствах в целях выработки определенных рекомендаций по использованию данной обеспечительной конструкции и конкретизации мер ответственности в сфере предпринимательской деятельности.

При этом необходимо также критически подойти к достижениям цивилистической науки в исследовании института неустойки, поскольку с учетом активно меняющегося в последнее время законодательства некоторые теоретические выводы, касающиеся института неустойки, в частности ее снижения, либо утратили свое значение и стали неактуальными, либо требуют некоторого уточнения и развития. Эти и другие насущные вопросы, требующие безотлагательных ответов, определили выбор темы и актуальность проводимых в ней исследований.

Предметом данного исследования являются нормы института гражданско-правовой неустойки, механизм его воздействия на обязательственные отношения, функции обеспечения исполнения обязательств и меры ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств связанных с предпринимательской деятельностью, их особенности и специфика в процессе правоприменительной практики.

Объектом исследования являются общественные отношения, носящие многоаспектный и комплексный характер, возникающие по поводу возникновения и осуществления прав, исполнения обязанностей, вытекающих из обязательств, обеспеченных неустойкой связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Таким образом, целью исследования является комплексное исследование института неустойки, как способа обеспечения исполнения обязательства в сфере предпринимательской деятельности, выявление практических проблем связанных с ненадлежащим исполнением обязательств кредитором, а также выработка рекомендаций по использованию данной обеспечительной конструкции в предпринимательской деятельности и конкретных предложений для внесения изменения в Гражданский кодекс РФ.

Для достижения обозначенной нами цели были поставлены следующие задачи:

— проанализировать правовую сущность способов обеспечения исполнения обязательств;

раскрыть понятие, значение и функции неустойки;

рассмотреть виды неустойки;

определить размер и порядок взыскания неустойки

провести анализ судебной практики применения неустойки как способа обеспечения обязательств.

сформулировать предложения по совершенствованию действующего законодательства в сфере обеспечения исполнения обязательства в предпринимательской деятельности.

Теоретической основой исследования послужили научные работы посвященные изучению института неустойки, как способа защиты гражданских прав в целом, и в сфере предпринимательской деятельности в частности. Проблемы правового регулирования отношений в связи с обеспечением обязательств исследовались в научных работах таких, как Брагинский М.И., Иоффе О.С., Витрянский В.В., Райхер В.К., Лунц И.А., Пугинский Б.И., Розенберг М.Г., Сергеев А.П., Толстой Ю.К., Шершеневич Г.Ф.,М.М. Агарков, Р.С. Бевзенко, В.В. Грачев, А.Г. Карапетов, Е.А. Крашенинников А.А. Павлов, А.П. Сергеев, В.И. Синайский, Е.А.Суханов, и других ученых. Взгляды и теории, выдвинутые в их трудах, будут использованы автором в данном исследовании.

Методологической основой исследования, для решения поставленных целей и задач работы, является совокупность различных общетеоретических методов: обобщение, исторический анализ, сравнительно-правовой метод, метод экспертных оценок, анализ литературных источников и документов, информационно-правовой и иные методы научного анализа и исследования.

Научная новизна работы предопределена масштабным изменением гражданского законодательства и отсутствием актуальных диссертационных и монографических исследований, выполненных по данной теме. Диссертация представляет собой научное исследование, в котором на основе всестороннего анализа соответствующих юридических норм, посвященных институту неустойке и судебной практики, формулируются выводы, как о правовой природе этих средств, так и возможных путях их теоретического и законодательного усовершенствования.

Новизна сформулированных автором выводов и рекомендаций представлена в следующих основных положениях, выносимых на защиту:

. По итогам проведения исследования на основе сложившейся правоприменительной практики выявлена потребность экономического оборота в сфере осуществления предпринимательской деятельности нормативно закрепить возможность уплаты должником неустойки не только в виде денежной суммы, но и в форме передачи иного имущественного предоставления, предусмотренного договором.

В связи с этим предлагается изложить пункт 1 статьи 330 ГК РФ в следующей редакции: «Неустойкой признаются определенные законом или договором денежная сумма или иное имущественное предоставление, которые должник обязан уплатить или передать кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков».

. Учитывая:

а) что предпринимательская деятельность в значительной степени осуществляется на договорной основе, позволяющей в оптимальной степени обеспечить экономические интересы ее субъектов,

б) необходимость максимальной защиты прав кредитора от ненадлежащего исполнения обязательства должником,

в) правило п.2 ст. 333 ГК РФ о том, что определенная договором и подлежащая уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, неустойка может быть уменьшена судом только в исключительных случаях,

предлагается изложить пункт 2 статьи 332 ГК РФ в следующей редакции: «Если это не запрещено законом, стороны могут предусмотреть дополнительную договорную неустойку на случай неисполнения обязательства, обеспеченного законной неустойкой».

. В процессе исследования правоприменительной практики была выявлена необходимость в целях обеспечения единообразного подхода к вынесению судебных решений об уменьшении договорной неустойки, подлежащей уплате субъектом предпринимательской деятельности, конкретизации обобщенной категории «в исключительных случаях», используемой законодателем.

В связи с этим предлагается изложить пункт 2 статьи 333 ГК РФ в следующей редакции: «Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в случаях, если установлено, что переговорные возможности договаривающихся сторон были явно несоразмерны, либо сам размер неустойки подтверждает наличие такой несоразмерности или порока воли».

Структура диссертации построена в соответствии с целью и задачами настоящего исследования и состоит из введения, двух глав, разделенных на шесть параграфов, заключения, библиографического списка.

1. Общая правовая природа неустойки в системе способов обеспечения исполнения обязательств

.1 Понятие, значение и функции неустойки

Под неустойкой действующий Гражданский Кодекс Российской федерации (далее — ГК РФ) понимает определенную в законе или договоре денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. При этом для ее обозначения также используются понятия штрафа и пени.

До принятия действующего ГК РФ соответствующее правовое регулирование осуществлялось ч. 1 п. 2 ст. 68 Основ гражданского законодательства СССР и ч. 1 ст. 187 Гражданского Кодекса РСФСР 1964 года: неустойкой (штрафом, пеней) признавалась определенная законодательством (в Кодексе указывалось — законом) или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Как видно, указанные положения ОГЗ СССР и ГК РСФСР практически дословно воспроизведены в пункте 1 ст. 330 действующего ГК РФ.

Вопрос о том, может ли быть предметом неустойки не денежная сумма, а какое-либо иное имущество, определенное родовыми признаками, достаточно сложен. Учитывая тот факт, что перечень способов обеспечения исполнения обязательств в статье 329 ГК РФ не построен по принципу numerus clausus, подобный способ обеспечения обязательств также возможен, и к нему подлежат применению правила ГК РФ о неустойке. Говоря о правовой природе неустойки, в первую очередь следует выяснить, является ли она способом обеспечения исполнения обязательств. Ответ на этот вопрос зависит от того, как мы будем понимать способ обеспечения исполнения обязательств. А к пониманию последнего в юридической литературе существует два подхода. В соответствии с первым из них под способом обеспечения исполнения обязательств понимаются все те меры, которые побуждают должника исполнить обязательство. В таком случае нет никаких оснований не относить неустойку к числу способов обеспечения исполнения обязательств.

Однако существует и второй подход к пониманию способа обеспечения исполнения обязательств, в соответствии с которым к таковым относятся только те меры, которые обеспечивают исполнение обязательства путем присоединения к имущественной массе должника какой-либо дополнительной имущественной массы (например, поручительство), либо путем «бронирования» в имущественной массе должника той или иной ее части именно для исполнения обеспечиваемого обязательства (например, залог). В качестве критерия отделения способов обеспечения исполнения обязательств от схожих с ними явлений (к числу которых относится и неустойка) сторонниками данного подхода предлагается т.н. банкротный тест: будет ли обеспечено исполнение обязательства при банкротстве должника. Неустойка, очевидно, этот тест не проходит: если должник оказывается банкротом и его имущественной массы недостаточно для удовлетворения основного требования, неустойка окажется бессильной. Тем не менее, мы все же полагаем, что неустойку следует относить к числу способов обеспечения исполнения обязательств.

Во-первых, из таких соображений исходит и законодатель: de lege lata неустойка отнесена последним к числу способов обеспечения исполнения обязательств (поскольку параграф о неустойке всклочен в главу 23 ГК РФ, именующуюся «Способы обеспечения исполнения обязательств»).

Во-вторых, т.н. банкротный тест не может быть весомым аргументом в споре о правовой природе неустойки, поскольку банкротство не является нормальным явлением в гражданском обороте. Это чрезвычайная ситуация.

По этой причине и правовые нормы, его регулирующие, являются чрезвычайными. Строить обычное правовое регулирование в расчете на то, стороны правоотношения могут в любой момент обанкротиться, означает строить совсем не то регулирование, которое отвечает существу отношений, поскольку при отсутствии банкротства правоотношение развивается совсем не так, как оно развивается при нем.

Говоря о значении неустойки, в первую очередь следует отметить, что она является наиболее распространенным способом обеспечения исполнения обязательств. При этом, хотя обычно неустойка обеспечивает исполнение регулятивных гражданско-правовых обязанностей, не исключено ее применение для обеспечения охранительных гражданско-правовых обязанностей, а также для обеспечения относительных гражданско-правовых обязанностей, которым не корреспондирует никакого субъективного права.

Говоря о функциях неустойки, следует отметить, что основной ее функцией (как, впрочем, и у любого другого способа обеспечения исполнения обязательств) является обеспечительная функция. Она заключается в том, что установление неустойки побуждает должника исполнить обязательство в срок и надлежащем образом, чтобы избежать уплаты неустойки.

При неисполнении должником своего обязательства неустойка утрачивает свою обеспечительную функцию (поскольку обеспечить исполнение обязательства не смогла), однако приобретает новую — защитную — функцию. Она выражается в том, что причитающееся кредитору притязание на выплату неустойки выступает в качестве способа защиты интересов последнего. При этом нужно иметь в виду, что защита интересов кредитора вполне могла бы быть осуществлена путем реализации последним причитающегося ему притязания о возмещении убытков.

В данном случае неустойка просто облегчает кредитору процесс доказывания: для ее взыскания не требуется доказывать ни факт причинения убытков в результате неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательства, ни размер этих убытков.

В контексте того, что возмещение убытков выполняет компенсационную функцию гражданско-правовой ответственности, а выплата неустойки зачастую заменяет возмещение убытков, причиненных в результате неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательства, полностью (исключительная неустойка) либо в части (зачетная неустойка), в таких случаях следует говорить о том, что неустойка факультативно выполняет также компенсационную функцию.

Таким образом, под неустойкой понимается определенная в законе или договоре денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Несмотря на сомнение в том некоторых авторов, неустойка относится к числу способов обеспечения исполнения обязательств. К числу функций неустойки относятся обеспечительная и защитная, а также компенсационная (факультативно).

.2 Основания и виды неустойки

Говоря о видах неустойки, следует заметить, что классифицировать неустойки на виды можно по различным основаниям. При этом непосредственно законодателем используется только одна классификация — деление неустоек на законные и договорные в зависимости от основания возникновения обязанности по их уплате.

Этот вывод вытекает непосредственно из буквального толкования п. 1 ст. 332 ГК: «Кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон».

Хотя само словосочетание «договорная неустойка» отсутствует в ст. 332 ГК РФ, но есть комбинация слов «обязанность ее уплаты соглашением сторон». Соглашение сторон в соответствии с п. 1 ст. 420 ГК РФ и есть договор.

Итак, законная неустойка — та, что определена законом (ст. 333 ГК РФ). С учетом правила п. 2 ст. 3 ГК РФ следует подчеркнуть, что неустойки могут быть установлены только ГК или др. федеральными законами. Примерами могут служить неустойки, предусмотренные ст. 856 ГК, ст. 105 Транспортного устав железных дорог и т.д. Возможность установления неустойки иными правовыми актами неоднозначно трактуется в литературе. Однако господствующее мнение все же такую возможность признает.

Размер законной неустойки устанавливается непосредственно в законе. При этом в соответствии с п.2 ст. 332 ее размер неустойки может быть по общему правилу увеличен соглашением сторон, если закон прямо этого не запрещает (например, запрещается увеличение размера неустоек, предусмотренных частью 14 статьи 155 Жилищного кодекса Российской Федерации за несвоевременное и/или неполное внесение лицами платы за жилое помещение и коммунальные услуги).

Вопрос о том, можно ли уменьшить этот размер соглашением сторон, является достаточно сложным, поскольку ни буквальное толкование закона, ни его телеологическое толкование в соответствии с Постановлением Пленума Высшего арбитражного суда «О свободе договора» однозначного ответа на него не дает. Ответ на данный вопрос содержится в недавно вышедшем Постановлении Пленума Верховного суда, согласно п. 61 которого размер законной неустойки в силу пункта 2 статьи 332 ГК РФ не может быть уменьшен соглашением сторон.

Договорная неустойка — это такой вид неустойки, которая устанавливается исключительно сторонами по их собственному усмотрению. Поэтому ее размер, порядок исчисления, условия ее применения и срок уплаты тоже определяются непосредственно сторонами. Законодатель только предписывает заключать такие соглашения в письменной форме (ст. 331) под угрозой их ничтожности.

Исходя из того, что соглашению о неустойке законодатель отводит отдельную статью, никак не связывая в ней это соглашение с основным договором, устанавливающим обязательство, за неисполнение которого и назначается неустойка, а также учитывая положения обновленной статьи 329 ГК РФ, логично предположить, что соглашение о неустойке является самостоятельным договором и может быть заключено уже после заключения основного договора. При этом включение условия о неустойке в основной договор, по-видимому, не умаляет ее самостоятельности, и соглашение о неустойке все равно будет рассматриваться отдельно от основного договора (здесь можно провести аналогию с третейской оговоркой).

Таким образом, между законной и договорной неустойкой, существует огромная разница. Учитывая данное обстоятельство, обратимся к рассмотрению пункта 2 статьи 332 ГК РФ, где установлено, что «размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон».

Предположим, что стороны своим соглашением увеличили размер неустойки. Попробуем определить, какая это будет неустойка — законная или договорная. Попытка ответить на этот вопрос неизбежно приводит к выводу, что это две неустойки — законная плюс договорная. В этой связи предлагается устранить неточность законодателя и изложить п. 2 ст. 332 следующим образом: «Если это не запрещено законом, стороны могут предусмотреть дополнительную договорную неустойку на случай неисполнения обязательства, обеспеченного законной неустойкой».

В связи с вышесказанным встает вопрос о взаимосвязи указанных договоров, если точнее, том, как недействительность одного из них может влиять на действительность другого. В соответствии с классической теорией акцессорности обеспечительных обязательств недействительность соглашения о неустойке не должна влечь недействительности основного обязательства, в то время как недействительность основного обязательства влечет недействительность всех его обеспечений. Однако отечественный законодатель в ст. 329 ГК РФ отступает от этого принципа и устанавливает, что недействительность основного обязательства не затрагивает действительности всех его обеспечений, и последние в таком случае обеспечивают обязанность возвратить все полученное по недействительному договору (реституционную обязанность).

Вопрос о взаимосвязи двух указанных договоров между собой неоднозначно решается и применительно к другой ситуации — к раздельной уступке права требования из обеспечиваемого неустойкой обязательства и права требовать уплаты самой неустойки. Особенно остро этот вопрос стоял до принятия в 2007 году информационного письма ВАС № 120.

Однако в судебной практике до сих пор не все так однозначно. Для примера проанализируем дело, рассмотренное ФАС Московского округа в 2015 г., которое связано с уступкой прав требования по взысканию договорной неустойки. Его фабула сводится к тому, что истец обратился с требованием о взыскании сумм договорной неустойки за неисполнение обязательств по договору поставки. При этом он, как цессионарий, получил от цедента только часть неустойки, начисленной за неисполнение договора поставки, без основного требования, которое было уступлено третьему лицу. Сам цедент передал право требования по оплате договора поставки и часть уже начисленной неустойки за несвоевременное исполнение второму цессионарию. Таким образом, цедент передал права по основному требованию и часть уже начисленной неустойки одному лицу, а другую часть денежных сумм, которые должны были возникнуть при нарушении обязательства из основного договора, — другому лицу, тем самым разъединив основное и дополнительное требование.

Суд отказал в удовлетворении требований, сославшись на то, что у цессионария (истца) отсутствовало право на получение неустойки за неисполнение обязательства по оплате поставленного товара после передачи этого права требования цедентом другому кредитору.

Суд пояснил, что неустойка, связанная с неисполнением основного обязательства, следует судьбе основного обязательства. То есть после уступки другому лицу права требования по основному долгу у лица отсутствует право на взыскание неустойки за ненадлежащее исполнение обязательства, которое ему не принадлежит.

Несмотря на вышеуказанное судебное решение, мы, учитывая неполную реализацию принципа акцессорности обеспечительных обязательств в отечественном правопорядке, а также приведенные выше разъяснения Президиума ВАС, все же склонны полагать, что раздельная уступка требования из обеспечиваемого неустойкой обязательства и требования уплаты этой неустойки вполне возможна в силу принципа свободы договора, поскольку не противоречит ни одной императивной норме ГК РФ.

Перейдем к другим возможным классификациям неустоек. Они прямо законодателем не упомянуты, однако этот факт, вопреки мнению некоторых ученых, отнюдь не свидетельствует об их исключительно схоластическом характере и отсутствии какой-либо практической значимости в их проведении.

О том, что законодателем термины неустойка, штраф, пени используются как синонимы, мы уже упоминали. Однако с учетом чисто семантического значения этих терминов все же логично несколько дифференцировать их значение. В таком случае в зависимости от способа начисления можно выделить неустойку в виде:

штрафа — как правило, взыскивается однократно и в твердой сумме;

пени — исчисляется в процентном отношении к сумме обязательства, не исполненного в срок за определенный период времени (месяц, день, час), в течение которого длится просрочка.

Имея одинаковую юридическую природу, каждый из этих видов имеет характерную основу (которая применяются при конкретном нарушении), метод определения (в твердой сумме или процентах) и порядок начисления (в виде одноразового взыскания или непрерывно увеличивающейся суммы). Сторонам деловых контрактов целесообразно учитывать возможное разнообразие методов определения размера неустойки, так как это обеспечиваеттгибкость применение этой формы ответственности к специфике конкретных предпринимательских договорных отношений. В частности, предпринимательский договор может предусматривать неустойку, установленную: с абсолютно определенным размером в виде точно указанной в рублях суммы; в определенной денежной сумме, размер которой зависит от степени исполнения обязательства, от продолжительности задержки, совершенной должником, и т.д.; в виде определенного неизмененного процента, рассчитываемого каждый день от стоимости невыполненной или ненадлежащим образом исполненной части обязательства должником; в виде определенного процента от суммы обязательства, просроченного в результате исполнения (размер этой процентной ставки зависит от степени исполнения обязательства и продолжительности задержки). Можно предусмотреть комбинированную или двойную неустойку, например 0,5% за каждый день просрочки, плюс штраф в размере 10%, а также штраф, который задается в кратном отношении к стоимости невыполненной или ненадлежаще исполненной части обязательства, например неустойка в пятикратном размере неоплаченной суммы.

Учитывая предполагаемую возможность продолжающегося нарушения, оправдано обеспечить такую неустойку в договоре, в котором размер его процентов зависит от продолжительности задержки платежа, а именно, она постепенно возрастает. Предполагается, что это, безусловно, жесткая мера, реализующая штрафную функцию имущественной ответственности, способна стимулировать предпринимателей выполнять свои обязательства в наибольшей степени. Однако, размер неустойки, рассчитанный таким образом, особенно когда исполнение долгового обязательства задерживается, становится чрезвычайно большим и может даже превышать цену предпринимательского договора в несколько раз. В такой ситуации у кредитора есть проблема с получением суммы неустойки в полном объеме. Но эта проблема будет рассмотрена более подробно в следующей главе диссертационной работы.

Кроме того, весьма распространена классификация неустойки по ее соотношению с убытками. По этому критерию выделяются четыре вида неустойки:

зачетная — убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой;

штрафная — убытки возмещаются сверх неустойки (например, ст. 622 ГК РФ);

исключительная — убытки не возмещаются, взыскивается только неустойка (например, ст. 108 УЖТ РФ);

альтернативная — по выбору кредитора взыскиваются либо убытки, либо неустойка.

Данная классификация впервые была обоснована В. К. Райхером, который, однако, считал, что любая неустойка по природе имеет штрафной характер, а потому называл штрафную неустойку совокупной.

По вопросу наличия штрафной неустойке в науке представлено мнение о том, что этот вид наказания противоречит эквивалентному характеру имущественных отношений в гражданском обороте. Указывается, что такой вид наказания представляет собой чрезмерную компенсацию имущественных потерь кредитора, предоставляя ему неоправданную, но юридически обогатительную основу. Это наказание также рассматривается как рудимент старой правовой системы и как правовое явление является аномальным.

По мнению О.С. Ерахтиной, существующие в настоящее время штрафные неустойки должны быть признаны зачетными, с помощью права на предъявление к перевозчику претензии, как это сделано в статье 120 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации.

Но, как утверждал М.Ю. Горлач, и мы не можем с ним не согласиться, что исключение штрафной неустойки из гражданского оборота, неизбежно повлечет за собой сокращения до нуля обеспечительной (общестимулирующей) функции неустойки. За все в жизни нужно платить, а за отступление от договора в двойном размере.

Анализ законодательства позволяет выявить случаи установления штрафной неустойки за уклонение, связанные с договорными обязательствами лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью.

Например, в соответствии с п. 2 ст. 13 Закона Российской Федерации от 7 февраля 1992 года № 2300-I «О защите прав потребителей», если иное не предусмотрено законом, предприниматель (производитель, продавец и другие.) обязан возместить ущерб, причиненный потребителю в полном объеме сверх штрафа, предусмотренного законом или договором.

Общее правило о штрафной неустойке закреплено в статье 622 Гражданского кодекса за несвоевременное возвращение предмета лизинга, если в договоре предусмотрена выплата понесенного ущерба; штраф взыскиваются в полном объеме сверх неустойки, если иное не предусмотрено договором. Законодателем также предусмотрена штрафная неустойка за невыполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору участия в долевом строительстве.

Таким образом, мы приходим к выводу, что законодатель осторожно и редко использует эту правовую меру, в основном для защиты важнейших общественных отношений. Поэтому в большинстве случаев штрафные санкции являются договорными, предприниматели добровольно формулируют их условия в контрактах.

С точки зрения экономической теории, штрафная неустойка является своего рода гарантией выполнения договорных обязательств, что позволяет убрать «сорняков» ненадежных партнеров. В любом случае, осознание контрагентом возможности ограничить свою ответственность за ущерб в определенной степени позволяет ему быть более гибкими в своей коммерческой деятельности. С помощью штрафной неустойки также обеспечиваются не только интересы предпринимателей, но и государственные нужды. В отличие от административного взыскания санкций, неустойка устанавливается за нарушение гражданско-правового обязательства, которое характеризуется равенством сторон.

Помимо данной проблемы в доктрине давно обсуждается проблема использования неустойки, в случае так называемого двойного исчисления неустойки за одно и тоже правонарушение. Интересно, что во времена Российской Империи цивилисты считали абсолютно обычным применить, допустим, пени на неустойку, что называлось «обеспечением обеспечения» и принималось, поскольку на случай ненадлежащего исполнения обязательства, стороны вправе добровольно предусмотреть неустойку для нарушителя, в связи с тем, что законодательством это делать не возбраняется».В настоящее время в гражданско-правовой науке не поддерживается возможность применения неустойки на неустойку.

Так, ученый-правовед Гришин Д.А. был против использования данного феномена, указывая, что это противоречит разумности. Если придерживаться позиции, то применение неустойки на неустойку не соответствует духу гражданско-правового института неустойки, созданного с целью обеспечения исполнения именно основного обязательства.

Суды при объяснении невозможности данного подхода указывают на то, что Гражданский кодекс Российской Федерации прямо не предусматривает возможность привлечения должника к двум мерам ответственности за одно нарушение. При этом закон прямого запрета по данному вопросу не содержит. Однако, статья 394 Гражданского кодекса Российской Федерации3 прямо устанавливает возможность применения двух видов неустойки, разделяя их по принципу соотношения с убытками. Это зачетная неустойка, которая предусматривает взыскание убытков при взыскании неустойки, но свыше размера неустойки. И штрафная неустойка, являющейся наиболее карательной для должника, поскольку допускает как взыскание неустойки, так и взыскание убытков в полном размере.

На основании этого необходимо признать, что применение неустойки на неустойку не означает применение двух мер ответственности заодно нарушение, в связи с тем, что в данном случае имеют место два нарушения. В таком случае необходимо четко разграничить эти неустойки следующим образом: первая неустойка, подлежит выплате за недостаток исполнения по основному обязательству, вторая неустойка подлежит выплате за неисполнение акцессорного обязательства.

При этом недавно в законодательство, регулирующее отношения, связанные с применением неустойки, были внесены изменения, в соответствии с вновь принятым Федеральным законом от 28 ноября 2011 года № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе».

Из подпункта 1 пункта 5 статьи 6 данного закона следует, что при неисполнении одним из товарищей обязательства в отношении первоначального внесения вклада или части вклада в общее дело, в случае, когда договором об инвестиционном товариществе обусловлено его поэтапное внесение, то он обязан уплатить неустойку, исходя из стоимости просроченного обязательства, согласно действующей ставки рефинансирования (в настоящее время — приравнена к учетной ставке Банка России), а также пени — десять процентов годовых части вклада, невнесенного в предусмотренный указанным договором срок, за каждый день просрочки.

В связи с изложенным следует сделать вывод о том, что законодатель прямо устанавливает так называемое двойное привлечение к гражданско-правовой в виде как штрафа, так и пени за одно правонарушение — невыполнение товарищем в отношении первоначального внесения вклада или части вклада в общее дело, в случае, когда договором об инвестиционном товариществе обусловлено его поэтапное внесение.

Таким образом, нормы гражданского законодательства, регулирующие применение неустойки, не исключают возможность использования неустойки, начисленной на неустойку, которая предусмотрена в виде штрафа, если субъекты такого договора согласовали это в своем соглашении о неустойке, что понуждает обязанную сторону к надлежащему и своевременному исполнению своих обязательств, принятых на себя по собственной воле, что в итоге способствует становлению стабильности гражданского оборота.

Таким образом, мы попытались определить ряд ключевых оснований для классификации института неустойки. Разнообразие видов неустойки как способа обеспечения исполнения обязательств призвано обеспечить стимулирование должника к принятию мер к исполнению обязательства в полной мере и надлежащим образом, а также принимать меры к защите исполнения от посягательств со стороны третьих лиц, от наступления событий случайного характера, что в целом, позволяет проставить каждый вид неустойки в зависимость от обстоятельств заключенного договора.

Так как предпринимательская деятельность в значительной степени осуществляется на договорной основе, позволяющей в оптимальной степени обеспечить экономические интересы ее субъектов, предлагается изложить пункт 2 статьи 332 ГК РФ в следующей редакции: «Если это не запрещено законом, стороны могут предусмотреть дополнительную договорную неустойку на случай неисполнения обязательства, обеспеченного законной неустойкой».

Таким образом, классификация неустойки по видам позволяет, в конце концов, стабилизировать гражданский оборот товаров, работ и услуг на российском рынке, что, несомненно, является положительной ролью.

1.3 Размер и порядок взыскания неустойки

Уплата неустойки является классической гражданско-правовой обязанностью. Из этого следует, что она может быть исполнена должником добровольно либо принудительно — в судебном порядке. При этом обязательство по уплате неустойки вполне может быть прекращено путем предоставления отступного (статья 409 ГК РФ), путем новации (статья 414 ГК РФ) или прощения долга (статья 415 ГК РФ).

Относительно размера неустойки, подлежащей взысканию, следует сказать, что он определяется законом (если речь идет о законной неустойке) или соглашением сторон (при договорной неустойке). При этом кредитор имеет право требовать неустойку по день фактического исполнения обязательства (например, фактической выплаты кредитору денег, передачи товара, завершения работ). Закон или договор может устанавливать более короткий срок для начисления неустойки, также может ограничивать ее сумму предельным размером (например, пункт 6 статьи 16.1 ФЗ Об САГО). Также сам день фактического исполнения нарушенного обязательства включается в период расчета неустойки.

Важно отметить, что уменьшить неустойку возможно только в судебном порядке. Следовательно, требование должника об уменьшении неустойки представляет собой материально-правовое притязание и адресуется не контрагенту, а суду. Оно может быть заявлено в суд путем предъявления отдельного иска либо ходатайства ответчика об уменьшении подлежащей взысканию неустойки, либо в любой иной форме в рамках судебного процесса.

Как известно, сумма договорной неустойки не ограничена, что в некоторых случаях может привести к злоупотреблением правом более сильной стороны договора (банк, продавец и т. д.), для того, чтобы это предотвратить, было введено специальное право суда (ст. 333 ГК РФ), позволяющее уменьшить неустойку в случае ее несоразмерности. Но, на протяжении многих лет в теории и практике гражданского права и процесса одной из основных проблем является вопрос о порядке применения судами ст. 333 <https://demo.consultant.ru/cgi/online.cgi?req=doc&base=ROS&n=173467&rnd=245023.166073381&dst=10573&fld=134> ГК.

Существует противоречие, связанное с субъективностью мнения правоприменителя: по одному и тому же делу судьи могут принимать противоположные решения. Однако, в силу положений статьи 333 ГК РФ основанием для ее применения может служить только явная несоразмерность штрафа за последствия нарушенного обязательства. Таким образом, снижение суммы неустойки не должно вести к необоснованному освобождению от ответственности должника за просрочку исполнения обязательства.

В связи с этим интерес представляет практика Верховного Суда Российской Федерации (далее — ВС). Значительное внимание статьи 333 Гражданского кодекса посвящено новое Постановление Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 п. 7 «О применении судами некоторых положений гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательства» (п. 69 — 81) (далее-Постановление). В Пленуме, обозначена следующая позиция, что несоразмерность и необоснованная выгода выражаются, в том, что предполагаемый размер убытков кредитора, может быть значительно ниже начисленной неустойки (п. 73).Таким образом, должник должен доказать размер ущерба, чтобы показать завышенную сумму штрафа. Возражая против ходатайства об уменьшении суммы неустойки, кредитор вправе предъявить доказательств того, какие последствия могут возникнуть от такого нарушения обязательств для добросовестного кредитора.

Так, иск о взыскании задолженности по договору поставки, неустойки удовлетворен правомерно, так как ответчик обязательства по договору не исполнил надлежащим образом, за ним образовалась задолженность, а доказательств оплаты задолженности им не представлено. В соответствии с пунктом 75 Постановления при оценке соразмерности неустойки последствием нарушения обязательства является, что никто не имеет права извлечь выгоду из своего незаконного поведения, и что неправильное использование заемных средств не должен быть более выгодными для должника, чем условия правомерного использования. Из этого следует, что нельзя уменьшить неустойку ниже ставки по краткосрочным банковским кредитам, потому что только они могут восстановить денежную массу кредитора в надлежащее состояние. Мы считаем, что подходы, сформулированные в настоящем Постановлении, в целом логичны и обоснованы, но в нем не уделяется должного внимания на различия правового режима в зависимости от субъектного состава обязательства.

Ряд важных положений, остаются актуальными и после изменения статьи 333 ГК РФ, содержащихся в обзоре судебной практики по гражданским делам, связанных с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств (утв. Президиум Верховного Совета Российской Федерации 22 мая 2013 года), где, в частности, указывает на необходимость исходить из действительного (а не возможного) размера ущерба, при оценке степени соразмерности неустойки. Применительно к отношениям с участием потребителей, суды могут принимать во внимание обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства, например, наличие на иждивении ответчика неработающей супруги. Более конкретно, основания для уменьшения неустойки мы можем увидеть в определениях ВС РФ. Например, в своем Определении от 16 февраля 2016 г. N 80-КГ15-29 указал, что необходимо учитывать:

соотношение сумм неустойки и основного долга;

длительность неисполнения обязательств;

недобросовестность действий кредитора по принятию мер для взыскания задолженности;

финансовое положение должника.

Кроме того, при оценке степени соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств, суд должен предположить, что ключевая ставка, представляет собой наименьший размер имущественной ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств должником.

Судебная практика стала выстраивать свои позиции достаточно единообразно, о чем упоминается в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2016 г. N 09АП-12160/2016 по делу N А40-162671/15-169-1021, в котором иск о взыскании неустойки за нарушение срока поставки товара удовлетворен частично, поскольку факт того, что поставщиком нарушен согласованный сторонами срок поставки товаров, документально подтвержден, однако размер неустойки является несоразмерным последствием нарушенного поставщиком обязательства. Встречный иск о взыскании неустойки правомерно частично удовлетворен, поскольку предъявленный к взысканию размер неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения покупателем обязательства.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса условия о снижении неустойки различаются в зависимости от того, должник осуществляет предпринимательскую деятельность или нет. Для того, чтобы суд снизил сумму штрафа, должник-предприниматель должен подать соответствующее ходатайство (п. 1 ст. 333 ГК РФ). Еще одним условием, при котором снижение размера неустойки возможно, предусмотрено пунктом 2 настоящей статьи, только если будет доказано, что мера наказания, предусмотренная договором, может привести к получению необоснованной выгоду кредитором.

Рассмотрим эволюцию данной статьи и соответствующих подходов в судебной практике. В своей первоначальной редакции она содержала следующее правило: если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Такая формулировка давала возможность суду самостоятельно, без соответствующего ходатайства ответчика уменьшить размер неустойки, что привело к образованию широко распространенной практики, когда суды могли снизить сумму штрафа без четкой мотивации, часто несколько раз.

В результате было принято упомянутое выше Постановление Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 года, в пункте 1 которого было закреплено соответствующее объяснение: исходя из принципа осуществления гражданских прав (ст. 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. В практике судов общей юрисдикции был сохранен прежний подход, сформированный, на разъяснениях совместного Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». Через некоторое время, ВС РФ пришел к выводу, что ходатайство ответчика является необходимым для применения статьи 333 Гражданского кодекса РФ. Данный обзор был посвящен кредитным обязательствам, но, очевидно, что разъяснение о применении ст. 333 ГК РФ являлось универсальным. Мы можем предположить, что такое изменение в подходах, объяснялось наличием проекта изменений ГК РФ, который, как известно, был основан главным образом на практике арбитражных судов.

Однако, Федеральным законом от 8 Марта 2015 г. № 42-ФЗ статья 333 ГК РФ была изменена таким образом, что правило о ходатайстве должника об уменьшение суммы неустойки стало обязательным только для предпринимателей, а также и немалое количество пунктов Постановления Пленума ВС РФ N 7 по статье 333 ГК РФ, уточняют норму о ходатайстве ответчика.

Пленум подчеркнул, что если ответчик не осуществляет предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку по собственной инициативе, хотя в этом случае суд должен вынести данный вопрос на обсуждение сторон при рассмотрении дела. В свою очередь, мы полагаем, что является целесообразной необходимостью введение обязательного ходатайства о снижении неустойки и в отношениях, в которых обе стороны предпринимателями не являются. В подтверждении данного предложения, обратимся к Определениям Конституционного Суда от 15.01.2015 № 6-О и №7-О. В которых, дается толкование пункта 1 статьи 333 ГК РФ. Обязанностью суда является обеспечение справедливого и беспристрастного судебного процесса, предоставляя сторонам равные возможности для отстаивания своих позиций, суд не может брать на себя выполнение их процессуальных функций. Заложенный в гражданском судопроизводстве принцип диспозитивности означает, что процессуальные отношения в гражданском судопроизводстве возникают, изменяются и прекращаются главным образом по инициативе непосредственных участников спорного материального правоотношения, которые имеют возможность с помощью суда распоряжаться своими процессуальными правами и спорным материальным правом. Статья 333 Гражданского кодекса, предусматривающая возможность уменьшения неустойки, но это не означает, что суд при снижении неустойки обладает абсолютной инициативой, основанной на принципе гражданских прав (пункт 2 статьи 1 ГК РФ) неустойка может быть уменьшена судом с соответствующим ходатайствам ответчиком. В противном случае суд при осуществлении судопроизводства фактически выступает с позиции одной из сторон спора (ответчика), принимая за нее решение о реализации права и освобождая их от бремени доказывания несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

В настоящее время граждане зачастую заключают договоры с весьма внушительным размером неустойки. Однако, как и в предпринимательских отношениях, их участники имеют равный статус и не должны пользоваться преимуществами, которые предоставляются потребителю.

Таким образом, мы считаем, что схожим должен быть правовой режим снижения размера неустойки для предпринимателей и в отношениях между непредпринимателями, условно назовем их «бытовыми». Отметим также, что в ст. 333 ГК РФ не говорится, будет ли распространяется «предпринимательский» режим на некоммерческие организации в случае осуществления ими деятельности, приносящей доход, которая согласно новой редакции ст. 50 ГК РФ предпринимательской не является.

Мы считаем, что на этот вопрос следует ответить утвердительно, поскольку в соответствии с пунктом 21 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» на некоммерческую организацию в части осуществления приносящей доход деятельности по аналогии закона распространяются положения законодательства, применимые к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность. Обращаясь к судебной практике, мы находим подтверждение нашей позиции: «По смыслу указанных положений закона, снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды».

Таким образом, мы можем сделать следующие выводы, на сегодняшний день, статья 333 Гражданского кодекса изложена в новой редакции, но единообразной практики её применения пока еще не сложилось.

Однако, проанализировав текст статьи, мы видим, что в новой версии учтены вышеизложенные позиции ВС РФ и Конституционного суда в части снижения неустойки по заявлению должника, осуществляющего предпринимательскую деятельность. Кроме того, в статье 333 Гражданского кодекса включен новый пункт, согласно которому снижение размера договорной неустойки, взыскиваемой с коммерческой организации, индивидуального предпринимателя, некоммерческой организации, нарушившей обязательство при осуществлении ей приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь извлечение кредитором необоснованной выгоды.

Важно отметить, что заявление ответчика о редукции неустойки может быть сделано только при рассмотрении дела в суде первой инстанции или в суде апелляционной инстанции в случае перехода к рассмотрению дела по правилам полной апелляции.

Как уже было сказано, критерием для снижения размера неустойки является ее несоразмерность последствиям нарушения обязательства. Сама по себе несоразмерность является оценочным понятием, поэтому вопрос о соразмерности/несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства подлежит рассмотрению судом с учетом обстоятельств конкретного дела. Но основная проблема не в самом факте уменьшения неустойки, а в отсутствии так называемой формулы её снижения, которой на сегодняшний день просто не существует, что приводит к неоднозначности судебной практики. Мы считаем необходимым внести соответствующие уточнения на законодательном уровне.

2. Применение неустойки в обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности

.1 Соотношение неустойки и возмещения убытков как способов защиты прав кредитора в предпринимательской деятельности

Способами защиты гражданских прав являются принудительные правовые последствия, закрепленные законом, которые применяются по инициативе управомоченного лица, в целях удовлетворения законных интересов. ГК РФ (ст. 12) устанавливает, что возмещение убытков и взыскание неустойки относятся к способам защиты гражданских прав. Данные способы защиты гражданских прав являются наиболее распространенными в арбитражной практике. Именно поэтому в рамках данного параграфа нами будет рассмотрены и соотнесены между собой указанные способы защиты гражданских прав, сделаны выводы относительно предпочтительности того или иного способа для участников предпринимательской деятельности.

Как было указано выше, ГК РФ (ст. 12) относит возмещение убытков к одному из способов защиты гражданских прав. Законодателем установлено, что основанием для применения данного способа защиты гражданских прав является наличие убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Следует отметить, что возмещение убытков является общей формой гражданско-правовой ответственности, и применяется, если законом или договором не предусмотрено иное.

Следовательно, требование о возмещении убытков в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства можно предъявить, даже если в законе или договоре на этот счет ничего не указано.

Однако правоприменительная практика показывает нам, что данный способ защиты гражданских прав в случае нарушения договорных обязательств далеко не всегда является эффективным. Исходя из данных, представленных в аналитической записке к статистическому отчету о работе арбитражных судов в Российской Федерации в 2016 году лишь в 4-5% случаев кредиторы защищают свои права путем предъявления требований о возмещении вреда, предпочитая данному способу защиты взыскание неустойки или процентов за пользование чужими денежными средствами.

При ознакомлении с данной статистикой, встает закономерный вопрос: чем вызвано такое положение вещей? Сложившаяся ситуация во многом объясняется множеством практических проблем, в частности связанная не только с необходимостью доказывания факта наличия убытков и причинно-следственной связи, а так же установления точного размера таких убытков, в случае доказанности какого-либо обстоятельства кредитор получает решение в отказе удовлетворения исковых требований.

Может возникать вопрос о том, для чего законодатель вводит неустойку, если есть возмещение убытков, позволяющее кредитору при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должником получить с последнего денежную компенсацию? Тем более что если размер неустойки меньше размера причиненных убытков, то по общему правилу в непокрытой части убытки все равно могут быть взысканы, а если неустойка сильно превышает реально понесенные кредитором убытки, то ее размер будет уменьшен судом в соответствии со ст. 333 ГК РФ. Т.е. в результате кредитор все равно получит примерно ту денежную сумму, которую получил бы и при отсутствии в законодательстве института неустойки.

Основной смысл здесь — в облегчении бремени доказывания. Как известно, взыскать убытки в судебном порядке достаточно проблематично, о чем свидетельствует приведенная выше статистика. Необходимо доказать факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником, факт возникновения убытков на стороне кредитора, размер этих убытков, причинно следственную связь между убытками и нарушением обязательства. Для взыскания неустойки нужно лишь доказать факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником, что несоизмеримо легче.

Верховный суд Российской Федерации в своем Постановлении от 24 марта 2016 года №7 «О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств» указал, что при заявлении требования о возмещении убытков кредитору нужно не только подтвердить наличие у него убытков и определить их размер с разумной степенью достоверности (в случае невозможности такого определения размер убытков, напомним, устанавливает суд), но и доказать причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства и убытками (абз. 1 п. 5 Постановления <#»justify»>Суммируя вышесказанное, неустойка, как и возмещение убытков, является мерой ответственности за нарушение обязательств, однако имеет двойственную правовую природы, выполняя в то же время обеспечительную функцию и являясь способом обеспечения исполнения обязательств. С практической точки зрения основной смысл неустойки и основное ее отличие от возмещения убытков — облегчение бремени доказывания кредитора и, соответственно, облегчение защиты его нарушенных прав.

2.2 Неустойка как мера гражданско-правовой ответственности в предпринимательских отношениях

Ответственность занимает важное место и играет большую роль в различных сферах жизни общества. Недисциплинированность предпринимателей, неисполнение своих договорных обязательств является одной из самых негативных явлений российской предпринимательской практики, наносящей зачастую непоправимый ущерб российской экономике. Во многих случаях именно безответственность нарушившей обязательство стороны, является одним из основных факторов распространения случаев неисполнения или ненадлежащего исполнения договоров, опосредующих осуществление предпринимательской деятельности.

В оперативно-хозяйственных отношениях при нарушении предпринимателями договорных обязательств главенствующее значение имеет гражданско-правовая ответственность. Несмотря на то, что институт общей гражданско-правовой ответственности отличается достаточно высокой степенью научной разработки, ученые так и не пришли к какому-то общему и универсальному определению гражданско-правовой ответственности. Более того, законодатель также до сих пор не предложил своего определения данной категории. Мнения и позиции отечественных ученых различных времен весьма противоречивы, а дискуссия об определении понятия гражданско-правовой ответственности, наиболее точно и полно отражающем ее сущность, продолжается и в настоящее время. Одним из классических определений гражданско-правовой ответственности возможно признать дефиницию, предложенную О. С. Иоффе: «Гражданско-правовая ответственность есть санкция за правонарушение, вызывающая для нарушителя отрицательные последствия в виде лишения субъективных гражданских прав либо возложения новых или дополнительных гражданско-правовых обязанностей».

Гражданско-правовая ответственность предпринимателей реализуется в определенных формах. Под формой гражданско-правовой ответственности традиционно понимается форма выражения тех дополнительных, неблагоприятных имущественных обременений (последствий), которые возлагаются на правонарушителя. Понятия «форма» и «мера» ответственности, как правило, употребляются как тождественные. В гражданском законодательстве и цивилистической науке отсутствует единый и четкий перечень форм гражданско-правовой ответственности. Как справедливо отмечается в юридической литературе, в отношении форм ответственности «высказаны позиции, которые не отличаются определенностью». При нарушении договорных обязательств в оперативно-хозяйственных правоотношениях традиционно выделяют две формы имущественной ответственности сторон — возмещение должником убытков и взыскание неустойки. На основе анализа положений ГК РФ С. С. Занковский также относит к частноправовой ответственности субъектов предпринимательства за нарушение договоров названные две формы ответственности. При этом ученый указывает, что «специальная разновидность ответственности за неисполнение денежных обязательств предусмотрена в ст. 395 ГК». Ведется научная полемика о возможности отнесения к формам ответственности, иногда в качестве так называемых «нетипичных» мер, «оперативно-хозяйственных» санкций, ряда весьма значимых в предпринимательском обороте правовых инструментов. Это — потеря задатка, обязанность по безвозмездному устранению дефектов товара (работы, услуги), понуждение к реальному исполнению обязательства, соразмерное уменьшение стоимости соответствующего объекта, отступное, перевод должника на аккредитивную форму расчетов и др. Многогранность категории гражданско-правовой ответственности позволяет выявить ее некоторые признаки и в вышеуказанных мерах. Безусловно, данный аспект рассматриваемой проблематики нуждается в самостоятельном исследовании. Одной из главных проблем при реализации ответственности в форме возмещения убытков является сложность процесса их расчета и доказывания.

Необходимо выявлять наличие причинно-следственной связи между фактом нарушения договорного обязательства и причинения самих убытков, что зачастую сопряжено с объективными трудностями и временны́ми затратами. Несмотря на универсальность и всеобщность правила о возмещении убытков, во многом в силу данных обстоятельств, субъекты предпринимательской деятельности при возмещении имущественных потерь в подавляющем большинстве случаев предпочитают использовать такую форму гражданско-правовой ответственности, как взыскание неустойки. Поэтому институту неустойки, полагаем оправданным, отвести центральное место в системе мер имущественной ответственности предпринимателей за нарушение ими своих договорных обязательств.

В современных реалиях при осуществлении различных видов предпринимательской деятельности обязательства предпринимателей нередко возникают из договоров, не предусмотренных законом или иными правовыми актами (непоименованные договоры). К ним относятся договор на проведение маркетинговых исследований, дистрибьюторский договор, договор оптовой купли-продажи, ряд договоров в сфере инвестиционно-строительной деятельности и др. Значение непоименованных договоров в предпринимательской деятельности неуклонно возрастает, их исполнение сопряжено с разнообразными проблемами, в том числе и в области обеспечения защиты прав сторон. В этой связи закрепление в указанных договорах ответственности в форме неустойки является важной составляющей правового механизма защиты надлежащей стороны. Кроме того, это служит укреплению договорной дисциплины, что особенно актуально при отсутствии прямой законодательной регламентации рассматриваемых договоров. Общая мера ответственности в форме возмещения убытков, как представляется, эту задачу в полном объеме решить не может.

Привлекательность института неустойки за нарушение предпринимательских договоров объясняется тем, что неустойка представляет собой удобное и оперативное средство компенсации потерь, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением контрагентом своих обязанностей, без необходимости доказывать факт причинения убытков. Учитывая, что одним из самых распространенных нарушений предпринимательских обязательств является просрочка исполнения, значение рассматриваемой формы ответственности трудно переоценить.

Как известно, неустойка одновременно является мерой гражданско-правовой ответственности и способом обеспечения исполнения обязательства. В этой связи весьма дискуссионным следует признать точку зрения, согласно которой «элемент ответственности в гражданско-правовой неустойке не является ее определяющим фактором».

Данное утверждение не вполне учитывает норму п. 2 ст. 330 ГК РФ, предусматривающую, что кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за нарушение обязательства.

В науке также представлено мнение, что в современном виде неустойка практически перестала использоваться как средство обеспечения исполнения обязательства и поэтому оправдано провести размежевание ныне единой неустойки на два различных типа, когда первый будет применяться только в целях обеспечения исполнения обязательств, а второй — в рамках задач, связанных с целями гл. 25 Гражданского кодекса РФ. Встречаются и более жесткие позиции, опровергающие двойственную природу неустойки, суть которых состоит в том, что неустойку неоправданно рассматривают в качестве способа обеспечения исполнения обязательств.

Так, например, Пучковская И.И. в своем исследование, утверждает, что хотя неустойке и присущи все черты гражданско-правовой ответственности, но у нее отсутствует основной признак способов обеспечения исполнения обязательства, а именно наличие источника исполнения нарушенного обязательства. Поэтому институт неустойки не может быть причислен к способам обеспечения исполнения обязательства и соответственно не может иметь двойственную природу. Таким образом, природа неустойки — это мера гражданско-правовой ответственности, формой которой она и является.

Разграничение неустойки как способа обеспечения исполнения обязательства и меры ответственности, по-нашему мнению, имеет в большей мере теоретическое значение. Специфика неустойки как раз и состоит в том, что она позволяет гибко, в оптимальном сочетании эффективно реализовать и компенсационную, и штрафную и, конечно же, стимулирующую функцию ответственности, обеспечивающую надлежащее исполнение договорного обязательства. Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности просрочки исполнения. Требование о взыскании неустойки может быть предъявлено даже тогда, когда кредитор из-за просрочки исполнения не понес никаких убытков. Закон освобождает кредитора от доказывания причинения ему убытков (п. 1. ст. 330 ГКРФ). Представляется, что отсутствие необходимости доказывания убытков при взыскании неустойки еще раз подтверждает ее значение именно как формы ответственности, причем в которой раскрывается ее штрафная функция (функция наказания неисправной стороны) — взыскание неустойки возможно лишь за сам факт нарушения того или иного обязательства.

Рассматривая правовую сущность неустойки, следует обозначить характерные черты, предопределяющие широкую востребованность данной формы ответственности в предпринимательском обороте. Во-первых, предопределенность размера ответственности за нарушение обязательства, о котором стороны знают уже на момент заключения договора. Во-вторых, отсутствие необходимости доказывания причинения убытков, так как неустойка взыскивается за сам факт нарушения обязательства. В-третьих, возможность для сторон по своему усмотрению формулировать условия договора о неустойке (за исключением законной неустойки), в том числе в части ее размера, соотношения с убытками, порядка исчисления. Это позволяет приспосабливать неустойку к конкретным взаимоотношениям сторон, усиливая ее целенаправленность воздействия.

Таким образом, законодатель установил, что неустойка может быть определена законом или договором; назначена за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником; выражена только в деньгах.

Дискутируемое в науке мнение о теоретической возможности выражения неустойки и в неденежной форме представляется весьма неоднозначным, но заслуживает нашего внимания в рамках осуществления предпринимательской деятельности. Нередко хозяйствующий субъект при нарушении контрагентом своих договорных обязательств заинтересован в большей мере в получении соответствующих вещей, а не денежных средств. В частности, в договорах поставки в качестве меры ответственности поставщика иногда закрепляется условие о неденежном предоставлении так называемой «товарной неустойки». Если же такой неустойке посвящено отдельное соглашение, то его оправданно квалифицировать в качестве непоименованного договора. Учитывая требование п. 1 ст. 330 ГК РФ об исключительно денежном выражении неустойки, рассматриваемое неденежное предоставление, думается, не вполне корректно именовать собственно неустойкой.

Судебная практика, принимая во внимание открытый перечень способов обеспечения обязательств (п. 1 ст. 329 ГК РФ), исходит из признания законности условия договора о передаче кредитору не денег, а иного имущества, в случае нарушения должником своего обязательства.

Следовательно, «товарная» неустойка квалифицируется в качестве иного способа обеспечения исполнения обязательства. Для адекватного правового регулирования, применяя аналогию закона, суд все же вправе на основе ст.333 ГК РФ уменьшить количество вещей, определенных родовыми признаками, подлежащих передаче кредитору (если это мера ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником). Правовые проблемы, связанные с действительностью и в целом с использованием в предпринимательском обороте «не денежной» неустойки, безусловно заслуживают отдельного изучения.

Гражданский кодекс РФ установил, что, будучи одной из форм ответственности, взыскание неустойки требует наличия общих условий ответственности. Поэтому на основании п. 3. ст. 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, наличие вины лица, нарушившего обязательство, связанного с осуществлением данным лицом предпринимательской деятельности, не требуется. По умолчанию предприниматель отвечает за последствия и случайного, т.е. безвиновного нарушения условий обязательства. Учитывая данное обстоятельство, разграничение категорий «случай» и «непреодолимая сила» в контексте нарушения предпринимательских договоров имеет принципиальное значение. Большинство авторов сходятся во мнении, что случай — обстоятельство непредвидимое и непредотвратимое при применении обязательной для должника внимательности. Однако случай характеризуется субъективной непредотвратимостью — если бы должник знал о возможном наступлении негативного результата, то вред мог бы быть предотвращен. Непреодолимая сила, по высказываниям исследователей (Д. И. Мейер, О. С. Иоффе и др.), — «случайность высшей категории, никакими средствами непредотвратимая», «это не обычное, а из ряда вон выходящее, чрезвычайное обстоятельство».

Гражданское законодательство не относит к обстоятельствам непреодолимой силы нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств и т.п.

Таким образом, при возложении ответственности за случайно возникший вред предусматривается существование абстрактного предвидения возможности причинения этого вреда, а значит, и наличие реальной возможности и необходимости принятия определенных мер по его предотвращению.

Для освобождения от ответственности, в том числе и в форме взыскания неустойки, предприниматель должен доказывать, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

К таким обстоятельствам традиционно относят как природные явления (землетрясения, наводнения, ураганы, снежные заносы и т.п.), так и общественные явления (военные действия, забастовки, распоряжения компетентных органов власти, запрещающие совершать действия, предусмотренные обязательством, и др.).

К безвиновной ответственности предпринимателя, полагаем, оправданно также отнести случаи возложения на данного субъекта ответственности согласно правилам ст. 403 ГК РФ.

Данная норма предусматривает, что должник в обязательстве отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено исполнение, если законом не установлено, что ответственность несет являющееся непосредственным исполнителем третье лицо. В такой ситуации должник, по сути, отвечает за «чужую вину». В предпринимательской практике «переложение» исполнения договорных обязательств на другое лицо достаточно распространенное явление (например, привлечение субподрядчиков, субкомиссионеров и др.).

В данной ситуации именно от успешных действий третьих лиц в подавляющем большинстве случаев и зависит надлежащее исполнение должником своих договорных обязательств перед контрагентом.

Таким образом, для применения имущественной ответственности в форме взыскания неустойки к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, характерен усеченный состав правонарушения: преимущественно их ответственность является безвиновной и не требующей наличия негативных последствий в имущественной сфере исправной стороны договорного обязательства.

Кроме того, мы приходим к выводу, что реформа гражданского законодательства не затронула основные характеристики и условия ответственности в обязательственных отношениях, установленных для участников предпринимательской деятельности, но создала новые, более сложные правила применения неустойки, убытков их соотношение в различных видах обязательств, создала новые возможности для снижения имущественных рисков в предпринимательской деятельности путем создания новых способов защиты.

.3 Проблемы правового регулирования и правоприменительной практики, связанные с применением неустойки в предпринимательской деятельности

Самой актуальной и обсуждаемой на момент проведения настоящего исследования правовой проблемой относительно неустойки как способа обеспечения обязательства является проблема введения, толкования и применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Подробное изучение данной статьи позволяет сделать вывод о наличии в российском законодательстве специального инструмента судебного контроля справедливости и разумности условий договора, так называемый ex post контроль, как наличие у суда правомочия снижения размера чрезмерной неустойки в соответствии с вышеуказанной статьей.

Как показывает практика применения российскими судами вышеуказанной статьи неустойки как способа обеспечения исполнения обязательств за последние годы применение положений данной статьи приобрело поистине всеобъемлющий характер и крупные масштабы.

В данной связи, по мнению автора настоящей работы, имеет смысл уделить внимание изучению возможных способов ограничения снижения судом суммы неустойки в предпринимательских отношениях, которые ставят перед собой цель решить проблему чрезмерно частого использования судами института снижения неустойки на основании вышеназванной нормы права.

В подтверждение наличия проблемы чрезмерного применения данного нормы права, можно привести многочисленные примеры судебных актов.

Так, данную проблему затрагивали разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда, содержащиеся в постановлении от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», изложенные в духе правового патернализма.

Основной смысл данных разъяснений заключается в том, что суды защищают ценности договорной справедливости, повысившиеся в цене по мере «социализации» частного права в XX веке. Данное суждение является верным, но не дает полного представления сложившейся ситуации.

Пунктом 25 Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» внесены изменения в статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом законодатель не посчитал необходимым вносить какие-либо изменения в статьи 330 — 332 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В прежней редакции статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации состояла из двух частей. В новой редакции она поглощает в себе три пункта, причем прежняя редакция осталась, фактически без каких-либо изменений, в пункт 3. Часть первая статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в прежней редакции устанавливала, что если подлежащая уплате неустойка явно не соразмерна последствиям нарушения обязательств, суд имеет право уменьшить неустойку.

На сегодняшний день эта норма — без изменений — перенесена в пункт 1 статьи 333 в качестве основного предложения. Эта норма применялась и, судя по всему, будет продолжать трактоваться чрезвычайно широко. Цитаты из нее повторяются в тысячах судебных актов. Однако при многочисленном повторении формулы «Неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства» смысл этого выражения остается неясным, туманным, завуалированным.

Перейдем к пониманию термина «необоснованная выгода» кредитора, которому неустойка уплачивается в размере, предусмотренном соглашением. Не до конца понятно, кто и как будет обосновывать эту вероятную необоснованную выгоду кредитора. Впрочем, кто ее будет доказывать, ясно, это должно делать лицо, заинтересованное в снижении неустойки, то есть сам должник.

Вероятно, это будет доказано, если опираться на отсутствие у кредитора убытков или на их несущественный размер. В данном случае в ходе правоприменения появляется проблема бремени доказывания обоснованности расчетов переходящего на кредитора, касающиеся его убытков. Данное явление, по мнению автора настоящей работы, противоречит положению пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, в котором содержится норма о том, что по первому требованию об уплате неустойки кредитор имеет право не доказывать причинение ему убытков.

При этом имеются случаи в Гражданском кодексе Российской Федерации, которые прямо предусматривают штрафную неустойку, к примеру, абзац 2 пункта 1 статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации. Вероятнее всего, ее взыскание не должно считаться приводящим к получению кредитором необоснованной выгоды.

Само понимание «необоснованная выгода», представляется, «схожим обогащению» обогащению» и подталкивает к обращению к главе 60 Гражданского кодекса Российской Федерации. Обратимся ко второму предложению пункта 1 стать 333 Гражданского кодекса Российской Федерации: «Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении». Суть указанной статьи в том, что снижение неустойки осуществимо только «при условии заявления должника о таком уменьшении», если должник заявляет об этом. Для национального гражданского законодательства эта норма это новелла.

Вместе с тем ссылаясь на практическое понимание ее нельзя считать такой: это общепризнанное, логичное трактование ранее действовавшей нормы. Прежняя норма гласила: «Суд вправе уменьшить неустойку».

Несмотря на то, что она была сформулирована как право, которое может применяться по инициативе суда и в течение долгого периода времени после введения в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации судебные органы достаточно часто снижали неустойку по собственной инициативе, соответственно становится очевидным, что, когда ответчик заявляет о снижении неустойки, истец обычно приводит свои доводы и суд входит в обсуждение этого вопроса.

Однако если суд снижает неустойку не по просьбе ответчика, а по собственной инициативе, истец не имеет в дальнейшем возможности высказать свои доводы и, соответственно, права истца оказываются ущемленными.

Следовательно, и в доктрине, и в судебной практике постепенно возобладало мнение о том, что снижение неустойки можно осуществлять судом только при наличии ходатайства об этом ответчика. Соответственно, в проекте изменений гражданского закона была предусмотрена статья, которая предоставляет право снизить неустойку только по ходатайству должника.

Так же в Федеральном законе от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» установлено, что суд вправе снизить неустойку на основе заявленного должником ходатайства, но только тогда, когда это ходатайство сделано лицом, который осуществляет предпринимательскую деятельность.

Соответственно во всех в остальных случаях, если должник не занимается предпринимательской деятельностью, суд вправе снизить неустойку на основании внутренних убеждений. Такое обширное толкование компетенции судебных органов противоречит основным началам гражданского права и гражданского процесса. Эту статью невозможно объяснить даже патернализмом со стороны государства, а именно, потому, что снижение суммы неустойки по инициативе судебных инстанций будет применяться и тогда, когда должниками выступают не физические, а юридические лица.

Вместе с тем, даже в тех ситуациях, когда суд хочет уменьшить неустойку по собственной инициативе, ссылаясь на внутренние убеждения суда, при отсутствии заявления должника об этом, истец не должен быть лишен права представить свои доводы против снижения неустойки.

С данной проблемой тесно связано иногда высказываемое судебными органами мнение о том, что снижение неустойки является правом суда, а не его обязанностью. С этим выводам нельзя согласиться: если имеются основания, то подлежащая взысканию по соглашению неустойка должна быть снижена судом.

При изучении гражданско-правового института неустойки возникает вопрос о том, почему законодатель далеко не так ревностно относится справедливости стоимости, сроков и других условий сделок, которые также могут быть далеко не самыми справедливыми, а, напротив, проявляет такое упорство в ограничении свободы определения сторонами размера неустойки, посредством его снижения при взыскании через государственные судебные органы. Это можно объяснить тем, что участники гражданского оборота крайне редко заключают соглашения с ценами, сроками и иными условиями исполнения, которые лишают одну из сторон выгоды от сделки. Что касается согласования неустойки, то часто встречаются абсолютно непропорциональные суммы, которые разумный контрагент никогда бы не согласовал, то есть применительно к условиям о размере неустойки наблюдается устойчивый пробел в работе принципа свободы договора. Таким образом, судебные и законодательные органы усматривают в многочисленных примерах несоразмерных размеров санкций, что в конечном итоге приводит к тому, что у них отсутствует уверенность в том, что стороны способны адекватно рассчитать размер рациональной компенсации за нарушение обязательств.

Данные обстоятельства служат основанием для активного вмешательства со стороны государства при применении неустойки, посредством оценки фактически причиненных убытков и уменьшения размера неустойки. Если занимать идеалистическую позицию, то рациональный контрагент при расчете эффективности и выгодности сделки должен был бы провести полноценный анализ рисков, издержек и выгод, включив в расчет издержек, в том числе и завышенную сумму неустойки, которую ему придется заплатить в случае нарушения, сниженную на возможность совершения нарушения.

Для определения процента такой возможности, контрагент мог бы, например, оценить статистику собственных нарушений обязательств по схожим договорам и скорректировать ее с учетом комплекса фактических обстоятельств, связанных с заключаемым договором. Однако в реальности, даже имея дело с профессиональным участником гражданского оборота, в частности хозяйствующим субъектом, очень часто причинной отсутствия такого расчета является человеческий фактор. Человек не является идеальным калькулятором рисков, издержек и выгод даже не столько в силу наличия общественных норм и моральных императивов, сколько в силу ограниченности и специфичности субъективных возможностей.

Как уже отмечалось, практически всегда в центре внимания сторон оказываются условия о цене, спецификации, способе доставки и другие существенные условия контрактов. Если эти условия согласованы и субъекты сделки нашли компромисс по существенным и иным важным условиям договора, но к условиям, применение которых произойдет только на случай его нарушения (в том числе и о размере неустойки), зачастую уделяется значительно меньше переговоров. Контрагент, придя к согласию по всем существенным и иным принципиальным условиям и рассчитав все выгоды, которые он получит от надлежащего исполнения контракта, как правило, не намерен его нарушать и поэтому не придает адекватного значения размеру неустойки, которой обеспечено исполнение им собственных обязательств. Это объясняется тем, что если бы контрагенту предлагались непривлекательные условия в части цены или других обычно существенных условиях договора и эти условия были бы невыгодны настолько, что делали бы данный договор невзаимовыгодным, то такой договор бы и не был заключен, по причине отсутствия интереса субъект порождать правоотношения на таких условиях.

При заключении договора акцепт оферты является оптимизирующей составляющей для сторон договора. Но поскольку идеальный контрагент, способный просчитать все риски и выгоду соответствующих условий всех сделок, заключаемых в гражданском обороте, является результатом фантазий советских экономистов и фактически существовать не может, то правовому регулированию не остается иного выхода, кроме как придать силу соглашению сторон.

Однако в случае, когда речь заходит о неустойке принцип свободы договора дает систематический сбой, так как штрафные санкции — это издержки, которые сторона нести была не намерена. Она недооценивала вероятность того, что договор может быть нарушен, и поэтому размер неустойки в расчет целесообразности сделки не принимала. Вследствие этого, субъекты соглашения, обычно, готовы пойти на заключение договора счрезмерным размером неустойки в качестве обеспечения, а, в особенности, когда они крайне заинтересованы в подписании соглашения.

Вышеописанные обстоятельства часто встречаются в российской правоприменительной практике, когда, например, часто встречаются до сих пор соглашения с предусмотренным в них размером неустойки в виде пени в размере 1% от цены договора за каждый день просрочки или иными несоразмерными по своему размеру штрафными санкциями. Таким образом, в данной ситуации закон с целью недопущения устойчивой субъективной ошибки, допускаемой субъектами гражданского оборота при заключении договоров, в части подписания соглашения о неустойке, предоставляет судам распорядительное средство правки размера неустойки, с помощью чего достигает восполнения справедливости договорных условий ex post.

В качестве красочного примера, можно обратиться к делу по иску Шейлока к Антонио в пьесе «Венецианский купец» Уильяма Шекспира, в частности та ситуация, в которой Антонио легко согласился на установление в расписке буквально несоразмерной неустойки за невозврат займа в предусмотренный срок. Основной проблемой в правовом плане данного соглашения о неустойке является непонимание действий венецианского купца — профессионального участника деловых отношений по заключению такой вопиющей неустойки.

Представляется, что в данном случае нужно винить свойственный большинству людей сверхоптимизм, возникающий в связи с непониманием необходимости точной оценки вероятности нарушения обязательств по основному соглашению с собственной стороны и собранности исключительно в отношении ожидаемого положительного эффекта от сделки в ущерб разумной оценки наступления рисков. Если бы суд в рассматриваемом случае не вмешался, то ходил бы Антонио без фунта мяса на теле, как предусмотрено заключенным им соглашением о неустойке.

Описанная выше логика в отношении введения института снижения неустойки судом принята цивилистами большинства зарубежных стран. Так, немецкие ученные усматривают опасность в недооценке риска нарушения договора, а также в восприятии условий о неустойки как об отдаленных и негарантированных к наступлению условиях договора, в качестве главных причин ограничения свободы договора в отношении условия о размере неустойки.

Основываясь на проведенном правовом анализе данная логика, по мнению автора настоящей работы, заслуживает определенной поддержки, однако с одним важным уточнением. Представляется, что патерналистски, применяя данное понятия к отношениям государства и частным лицам, обоснованное ограничение принципа свободы договора допускается исключительно в случаях: фактическом неравенстве переговорных возможностей субъектов, заключающих соглашение о неустойке; усматривается в должнике статус «жертвы»; настолько несоразмерном характере спорного условия, что при таких обстоятельствах разумно предположить либо наличие порока воли, либо недобросовестность и злоупотребление неравенством переговорных возможностей субъектов.

При единовременном действии указанных условий и должен применяться такой патерналистический подход законодательства к проблеме чрезмерного размера неустойки, подлежащей применению судом при взыскании. Кроме того, вопрос о снижении неустойки необходимо поднимать при таких обстоятельствах, когда правонарушителем обязательства являются гражданин или некоммерческая организация. Иррациональность данных субъектов гражданского оборота, как должников в соглашении о неустойке можно назвать как заведомо менее защищенную сторону в переговорах, поскольку в тех случаях, когда эти лица вступают в соглашения с субъектами предпринимательской деятельности, их переговорные возможности чаще всего являются незначительными.

В качестве примера можно отнести правоотношения предпринимателя и потребителя. В связи с этим, вполне разумно и справедливо предоставить суду полномочия по снижению размера неустойки в отношении данной категорий должников. Однако как только судам предоставляется данное полномочие, существенно стирается четкое разграничение между неустойкой и убытками, в связи с тем, что в настоящее время законодателем и судами не найден какой-либо другой способ оценки соразмерности неустойки. В зарубежной литературе можно проследить мысль о том, что как только суд получает право модифицировать размер неустойки, он начинает его использовать независимо от истинной воли сторон, и единственный критерий, который де-факто остается в качестве ориентира, — это размер реальных убытков.

Таким образом, когда из обстоятельств дела усматривается, что должник является гражданином или некоммерческой организацией, применение положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации означает восстановление справедливости посредством исключения возможности взыскания чрезмерно превышающей размер фактических убытков кредитору неустойку, против воли сторон.

По мнению автора настоящего исследования, несмотря на существенное ограничение принципа свободы договора как одной из основных ценностей гражданско-правовых отношений, такой патернализм является приемлемым.

Что же касается коммерческих участников оборота, то отсутствие их должной осмотрительности при согласовании неустойки по общему правилу, не должно влечь за собой возникновение права у суда уменьшить установленный размер неустойки.

Соответственно, снижение неустойки в отношении такого рода нарушителя является исключительным и возможно только при наличии убедительных доказательств того, что его переговорные возможности при заключении договора были ущемлены настолько, что он был лишен реальной возможности существенно влиять на содержание договора, либо в случаях, когда размер неустойки настолько запределен, что суду очевидно: он бы никогда не был бы согласован при отсутствии пороков воли или явного дисбаланса переговорных возможностей.

Примером вступления в данные отношения может служить заключение договора между субъектом предпринимательской деятельности, оказывающих услуги населению и субъектом предпринимательской деятельности, поставляющим электроэнергию, по сути, являющимся монополистам на рынке данного вида товара. При таких обстоятельствах суд вправе будет рассмотреть вопрос о снижении неустойки, если должник-коммерсант докажет, что он был слабой стороной при заключении договора.

Во втором же случае несправедливость самого условия говорит сама за себя, наличие процедурных дефектов презюмируется и бремя доказывания их отсутствия перекладывается на кредитора. Если последний не сможет доказать отсутствие пороков воли или явного неравенства переговорных возможностей, суд получает легитимное право рассматривать вопрос о снижении неустойки. В обоих случаях, если суд получает легитимное право рассматривать вопрос о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации1, это отнюдь не значит, что он ее снизит.

Доказанное должником неравенство переговорных возможностей или вопиюще несправедливый размер неустойки позволяют суду в принципе перейти к анализу вопроса о соразмерности неустойки. Но если такая неустойка окажется явно превышающей размер фактических убытков, суд действительно получит все основания для ее снижения.

Если же при заключении договора не наблюдалось существенного ущемления переговорных возможностей должника-предпринимателя и при этом сам размер неустойки не носит настолько вопиющий характер, чтобы оправдать применение презумпции наличия процедурных дефектов, то никакого смысла защищать «сверхоптимистичного» предпринимателя нет.

Право не должно потакать неразумным субъектам предпринимательской деятельности, как профессиональным участникам гражданского оборота и давать им надежду на то, что суд исправит их ошибки при согласовании размера неустойки.

Эта воспитательная строгость крайне важна как стимул к росту рациональности и прагматичности профессиональных предпринимателей и инвестиций в квалифицированные кадры. Поэтому ни о каком снижении неустойки не может идти речь, скажем, в контрактах двух профессиональных участников инвестиционного рынка, заключивших договор на продажу контрольного пакета акций того или иного предприятия. То же можно сказать и об акционерных соглашениях или любых других аналогичных крупных инвестиционных, корпоративных, финансовых сделках между опытными предпринимателями в отсутствие существенных различий в переговорных возможностях.

Данные выводы влекут за собой возникновение следующего предложения по совершенствованию действующего законодательства и изменению толкования права вышестоящими судами. В вышеуказанной статье о праве суда снизить неустойку, следует напрямую указать на то, что эта норма законодательства применяется в отношении должника, действующего в качестве предпринимателя, в исключительных случаях.

Высшим же судам следует излагать данную норму законодательства таким образом, что под исключительными случаями следует понимать либо недобросовестную эксплуатацию неравенства переговорных возможностей сильной стороной, либо случай, когда несоразмерная величина неустойки, очевидно, свидетельствует в пользу наличия такой эксплуатации или пороков воли.

В настоящей работе предлагается провести более тонкое разграничение, дозволяющее снижение неустойки по инициативе субъекта предпринимательской деятельности на общих основаниях, если переговорные возможности контрагентов были явно несоразмерны, либо сам размер неустойки презюмирует наличие такой несоразмерности или пороков воли. Законодательство Федеративной Республики Германии ограничивает малого предпринимателя вправе просить уменьшения неустойки даже тогда, когда речь идет о контракте с монополистом или просто крупной торговой сетью и никаких шансов повлиять на содержание контракта у должника не было.

Однако в Германии существует возможность выйти из данной ситуации, ссылаясь к принципам добросовестности и добрых нравов, то есть к инструментам экстраординарного контроля, но сам формат применения экстраординарного режима контроля обеспечивает гораздо меньше интенсивный судебный контроль.

Думая, что в российском контексте для такой дифференциации нет оснований. Субъект предпринимательской деятельности с ограниченными переговорными возможностями обязан защищаться примерно так же прогрессивно, как и гражданин или некоммерческая организация.

Следовательно, для надежной защиты коммерсанта, являющегося слабой стороной соглашения, должна применяться все та же специальная норма статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем немецкий вариант как минимум при его буквальном трактовании дает возможность сослаться на уменьшение размера неустойки предпринимателю, нарушающему, свое обязательство перед гражданином (в том числе потребителем) или некоммерческой организацией. Такие соглашения подпадают под общегражданское регулирование и, следовательно, норму Германского гражданского уложения о праве судебных инстанций уменьшать неустойку. В то же время, для такого патернализма нет оснований.

Субъект предпринимательской деятельности как профессиональный участник гражданского оборота, не являющийся менее слабой стороной соглашения, не вправе просить о патерналистской защите. Следовательно, в этом смысле, при немецком варианте проявляется избыточное ограничение права свободы договора.

Цель данного нововведения сделает российское гражданское законодательство в этой части более организованным, с одной стороны, отвадив суды от вмешательства в свободу соглашения там, где профессиональные и не лишенные возможностей влиять на содержание договора предприниматели должны нести бремя собственных просчетов и недооценки рисков, а с другой стороны, предоставит такую возможность там, где исправление судебными органами просчетов сторон при формулировании условий договора обусловлено ограниченными возможностями должника влиять на содержание договора.

В окончательном итоге важные и равные по своим переговорным силам бизнесмены в своих отношениях могут предусматривать практически любые неустойки, не переступая, впрочем, некий условный порог, за которым судебные инстанции будут вправе применить презумпцию наличия процедурных дефектов. Указанная свобода жизненно необходима для получения нужных гарантий отличного исполнения, например, в крупном инвестиционном соглашении. И стороны не должны бояться того, что судебные инстанции потом обесценят это обеспечение, сведя его к минимуму. Физические и юридические лица, в отношении которых умеренный патернализм можно в принципе оправдать извинительностью иррациональности, и коммерсанты, оказавшиеся при заключении конкретного соглашения слабой стороной, получают доступ к механизму уменьшения неустойки. Отсутствие в действующем законодательстве определения статуса нарушителя и переговорных возможностей при уменьшении неустойки приводит к избыточному ограничению свободы договора.

Именно в этом, по мнению автора настоящей работы, заключается основная проблема функционирования данного института в российской цивилистике.

Заключение

По итогам проделанной работы мы пришли к следующим выводам:

Под неустойкой понимается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Несмотря на сомнение в том некоторых авторов, неустойка относится к числу способов обеспечения исполнения обязательств. хотя обычно неустойка обеспечивает исполнение регулятивных гражданско-правовых обязанностей, не исключено ее применение для обеспечения охранительных гражданско-правовых обязанностей, а также для обеспечения относительных гражданско-правовых обязанностей, которым не корреспондирует никакого субъективного права.

К числу функций неустойки относятся обеспечительная и защитная, а также компенсационная (факультативно).

Классифицировать неустойки на виды можно по различным основаниям. При этом непосредственно законодателем используется только одна классификация — деление неустоек на законные и договорные в зависимости от основания возникновения обязанности по их уплате.

Законная неустойка — та, что определена законом. Неустойки могут быть установлены ГК или другими федеральными законами. Возможность установления неустойки иными правовыми актами также исключать не следует.

Договорная неустойка — неустойка, установленная соглашением сторон. Соглашение о неустойке является самостоятельным договором и может быть заключено уже после заключения основного договора. При этом включение условия о неустойке в основной договор не умаляет ее самостоятельности, и соглашение о неустойке все равно будет рассматриваться отдельно от основного договора (здесь можно провести аналогию с третейской оговоркой). Учитывая, что предпринимательская деятельность в значительной степени осуществляется на договорной основе, позволяющей в оптимальной степени обеспечить экономические интересы ее субъектов, правило п.2 ст. 333 ГК РФ, предлагается изложить в следующей редакции: «Если это не запрещено законом, стороны могут предусмотреть дополнительную договорную неустойку на случай неисполнения обязательства, обеспеченного законной неустойкой», для обеспечения единого толкования данной нормы.

В зависимости от способа начисления можно выделить неустойку в виде:

штрафа

пени

Кроме того, весьма распространена классификация неустойки по ее. По соотношению неустойки с убытками выделяются четыре вида неустойки:

зачетная

штрафная

исключительная

альтернативная.

Уплата неустойки является классической гражданско-правовой обязанностью. Из этого следует, что она может быть исполнена должником добровольно либо принудительно — в судебном порядке.

Как законная, так и договорная неустойка в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства может быть уменьшена в судебном порядке. О ее несоразмерности могут свидетельствовать, в частности, чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммой неустойки суммы убытков, длительность неисполнения обязательства и т.д.

При этом доводы должника о невозможности исполнения обязательства в связи с тяжелым материальным положением, наличием задолженности перед иными кредиторами, наложением ареста на имущество, отсутствием финансирования, неисполнением обязательств контрагентами, добровольным погашением долга ко дню рассмотрения спора, выполнением каких-либо социально значимых функций, наличием у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

С формальной точки зрения соотношение убытков и неустойки достаточно ясно и урегулировано ст. 394 ГК РФ. С точки зрения сущности указанных мер следует сказать, что и неустойка, и возмещение убытков являются мерами гражданско-правовой ответственности. Однако неустойка в то же самое время является еще и способом обеспечения исполнения обязательств, т.е. для нее характерна двойственная правовая природа. С практической точки зрения основной смысл неустойки и основное ее отличие от возмещения убытков — облегчение бремени доказывания кредитора и, соответственно, облегчение защиты его нарушенных прав.

Во второй главе мы обратились к вопросам практического применения норм о неустойке в предпринимательских отношениях, проанализировали материалы судебной практики и пришли к следующим выводам. Неустойка, как и возмещение убытков, является мерой ответственности за нарушение обязательств, однако имеет двойственную правовую природы, выполняя в то же время обеспечительную функцию и являясь способом обеспечения исполнения обязательств. С практической точки зрения основной смысл неустойки и основное ее отличие от возмещения убытков — облегчение бремени доказывания кредитора и, соответственно, облегчение защиты его нарушенных прав.

Кроме того, мы приходим к выводу, что реформа гражданского законодательства не затронула основные характеристики и условия ответственности в обязательственных отношениях, установленных для участников предпринимательской деятельности, но создала новые, более сложные правила применения неустойки, убытков их соотношение в различных видах обязательств, создала новые возможности для снижения имущественных рисков в предпринимательской деятельности путем создания новых способов защиты.

Данные выводы влекут за собой возникновение следующего предложения по совершенствованию действующего законодательства и изменению толкования права вышестоящими судами. Следует в статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации о праве суда снизить неустойку, прямо указать на то, что эта норма применяется в отношении должника, действующего в качестве предпринимателя, в исключительных случаях.

Высшим же судам следует интерпретировать эту норму таким образом, что под исключительными случаями следует понимать либо недобросовестную эксплуатацию неравенства переговорных возможностей сильной стороной, либо случай, когда вопиюще несправедливый размер неустойки, очевидно, свидетельствует в пользу наличия такой эксплуатации или пороков воли. В настоящей работе предлагается провести более тонкое разграничение, дозволяющее снижение неустойки по инициативе субъекта предпринимательской деятельности на общих основаниях, если переговорные возможности контрагентов были явно несоразмерны, либо сам размер неустойки презюмирует наличие такой несоразмерности или пороков воли.

По итогам проведения данной работы предлагается внести изменения в пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и изложить в следующей редакции: «Неустойкой признается определенная законом или договором любое имущественное предоставление, которое должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков», пункт 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации — в следующей редакции: «Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в случаях, если было установлено, что переговорные возможности контрактующих сторон были явно несоразмерны, либо сам размер неустойки презюмирует наличие такой несоразмерности или порока воли».

Цель данного нововведения сделает наше гражданское законодательство в этой части более сбалансированным, с одной стороны, отвадив суды от вмешательства в свободу договора там, где профессиональные и не лишенные возможностей влиять на содержание контракта предприниматели должны нести бремя собственных просчетов и недооценки рисков, а с другой стороны, предоставит такую возможность там, где исправление судом просчетов сторон при формулировании условий договора обусловлено ограниченными возможностями должника влиять на содержание контракта.

В итоге серьезные и равные по своим переговорным силам субъекты предпринимательской деятельности в своих отношениях могут предусматривать практически любые неустойки, не переступая, впрочем, некий условный порог, за которым суд будет вправе применить презумпцию наличия процедурных дефектов. Такая свобода просто необходима для получения нужных гарантий надлежащего исполнения, например, в крупном инвестиционном контракте. И стороны не должны бояться того, что суд потом обесценит это обеспечение, сведя его к минимуму. А граждане и некоммерческие организации, в отношении которых умеренный патернализм можно в принципе оправдать отсутствием профессиональной осмотрительности, и предприниматели, оказавшиеся при заключении конкретного договора слабой стороной, получают доступ к механизму снижения неустойки.

Отсутствие в действующем законодательстве определения статуса нарушителя и переговорных возможностей при снижении неустойки приводит к избыточному ограничению свободы договора. Именно в этом, по мнению автора настоящей работы, заключается основная проблема функционирования этого института в российском праве.

Средняя оценка 0 / 5. Количество оценок: 0

Поставьте оценку первым.

Сожалеем, что вы поставили низкую оценку!

Позвольте нам стать лучше!

Расскажите, как нам стать лучше?

1147

Закажите такую же работу

Не отобразилась форма расчета стоимости? Переходи по ссылке

Не отобразилась форма расчета стоимости? Переходи по ссылке